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제10장 법의 해석과 적용 @[제1절 법의 해석@] @[(49) 제1 법의 해석과 개념과 그 필요성@] I. 법의 해석과 의미 (1) 의의 법의 해석(interpretation of law, Rechtauslegung)이란 일반적, 추상적으로 규정되어 있는 법규범의 의미, 내용을 명확히 하는 것을 말한다. 예컨대 형법 제37조 1항에서 사기죄를 규정하여 (사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자)라고 하고 있다. 이 규정은 추상적이므로 과연 어떤 행위를 ‘기망’이라고 하며 무엇을 ‘재물’이라 하고, 또 ‘교부한다’는 것은 어떤 행위를 말하며, ‘재산상의 이익을 취득한다’는 것은 무엇이냐 등등에 관하여는 구체적으로 명시되어 있지 않다. 그러므로 이처럼 추상적으로 표현된 법규의 의미, 내용을 구체적으로 분석, .. 2020. 5. 10.
제9장 법의 효력 법은 사회생활을 규율하는 규범이므로 법의 생명은 그것을 현실 사회에서 실현되는 데 있다. 법이 그 규범 의미대로 실현될 수 있는 상태에 있는 것을 법의 효력(validity of law, Geltung des Recht)이라고 한다. 법에 효력이 없다면 그 법은 아무런 존재 가치도 없다. 그러나 법규범이 사실상 실현되지 않는다고 하여 당장 법규범으로서의 의미를 상실해 버리는 것은 아니다.(주 1) 그 법규범이 실현되든 안되든 간에 ‘법은 준수되어야 한다’는 당위성은 내재하고 있는 것이다. 이것이 법의 실정성 (Positivitat)이며, 곧 법의 근거가 되어서 법은 실행되어야 한다는 강제성을 갖게 된다. 법의 효력의 문제는 두 가지 측면으로 나뉜다. 하나는 법은 현실 사회에서 그것이 실현되어야 하는 타당.. 2020. 5. 10.
제 8장 법의 분류 @[(32) 제1절 서설@] 법은 여러 가지 표준에 의하여 분류할 수 있다. 전술한 성문법과 불문법의 구별은 법의 존재형식에 의하여 분류한 것이고, 법이 실증적으로 제정법화되었느냐의 여부에 따라 자연법과 실정법으로 나눌 수 있으며, 실정법은 다시 국내법과 국제법으로 대별된다. 국내법은 법의 성질, 내용, 적용범위, 효력 등을 표준으로 하여 여러 가지로 다시 나누어진다. 법의 이러한 분류를 도표로 보면 다음과 같다. (도표 풀이) 법은 실전법과 자연법으로 나누어지고 실정법은 크게 국내법과 국제법으로 나누어지는데 국제법은 국제조약과 국제관습법으로 구분되고 국내법은 공법, 사법(실체법), 사회법(주로 실체법)으로 나뉜다. 공법은 다시 실체법(헌법, 행정법, 형법)과 절차법(민사소송법, 형사소송법)으로 구분되며.. 2020. 5. 10.
제7장 법의 연원(법원) @[(27) 제1절 서설@] 법의 연원(source of law, Rechtsquellen)을 짧게 줄여서 법원이라고 한다. 법원이라는 말은 여러 가지 뜻으로 사용되고 있다. (주 1) 그러나 넓게는 법을 형성하는 원동력 또는 법규범의 타당성의 근원을 의미하며, 좁게는 법의 존재형식 또는 현상형태라는 의미로 쓰이고 있다. 넓은 의미에서의 실정법의 근원은 자연법((83) III(7), (87)II 참조)이며, 이는 실정법의 부당한 결과를 시정하고 또는 불완전한 점을 보충한다. 흔히 법원이라고 할 경우에는 좁은 의미, 즉 법관이 재판기준으로 적용하는 법규범의 객관적 존재형식을 말한다. 여기에는 성문법과 불문법이 있으며, 이들 법원 사이에는 그 효력에 우열이 있다. 법의 진화과정을 존재형식의 측면에서 보면 불.. 2020. 5. 10.
제6장 법의 계통 @[(23) 제1절 서설@] 법은 인류와 더불어 발전하여 왔다. 즉, 한 민족이 국가를 이루어 고유한 문화와 특성을 지니며 발달하였듯이, 법도 그 민족의 문화와 특성과 유기적으로 관계되어 발달해 온 것이다. 따라서 법은 각 민족마다 그 문화에 상응하여 독특한 특색을 지니게 된다. 그런데 한 국가. 민족의 문화는 다른 국가. 민족에 영향을 주며, 서로 교류하고 때로는 융합되기도 한다. 이에 따라서 법문화(legal culture, Rechtskultur)도 상호간에 영향을 미치며, 나아가 수 개 민족에 공통된 특색을 띤 하나의 법문화권이 형성되기도 한다. 이와 같이 수개국 또는 수개민족의 법이 법의 계수(reception, Rezeption)에 의하여 동일한 법계 의 영역에 속하는 경우에, 이러한 것을 법.. 2020. 5. 10.
제5장 법의 발전 @[(20) 제1절 서설@] 법은 사회발전의 소산이다. 원시사회의 미분화적 사회규범으로부터 싹튼 법은 문화의 발달에 따라 현대에 이르기까지 끊임없이 변화, 발전하여 왔다. 즉, 원시사회에서 성립된 사회적 규범은 부족사회에서 다시 수정, 확대되고, 부족사회에서의 사회규범은 고대국가로 넘어와 다시 변경되어 새로운 시대의 사회에 적합한 규범, 즉 법으로 전화하였다. Pound의 “법은 안정을 요구하나 정지됨을 허용하지 않는다.” 라는 말처럼 사회의 발전과 더불어 법의 발전은 필연적으로 존재하게 되는 것이다. 사회가 있는 곳은 어느 곳이나 법은 존재하나, 법의 발달사는 주로 서구사회를 중심으로 전개되어 왔으므로 여기서도 이를 중심으로 살펴보기로 한다. @[(21) 제2절 법의 생성@] 원시사회에서는 특별한 사회.. 2020. 5. 10.
제 4장 개인의 존엄과 법 @[(15) 제 1절 권리로서의 자유@] 1. 생래적인 자유 록크(Locke)는 “모든 인간은 생래부터 양도할 수 없는 자연권을 가지고 있으며, 생존, 자유, 재산에 관한 권리는 기본적 인권이다” 라고 하였다. 이 자연권의 관념은 1776년 미국의 버지니아(Virginia)권리장전 제 1조의 ‘모든 인간은 생래적으로 자유와 독립을 균등하게 누리며 일정한 천부의 권리를 가진다’로 나타났고, 프랑스인권선언 제 1조에서도 ‘인간은 출생 및 생존에 있어서 자유 및 평등의 권리를 가진다’라고 선언되었다. 이와 같이 자유는 박탈 내지 양도할 수 없는 생래의, 그리고 영구의 것으로 근대 정치운동의 주요한 요인이 되었다. 사람들은 비교적 자유를 누린다고 생각하여 자유란 마치 공기와 같이 어디서나 얻어지는 것처럼 여기는.. 2020. 5. 10.
제3장 법의 목적(이념)과 기능 @[제1절 법의 목적(이념)@] @[(9) 제 1 법의 목적(이념)의 개념@] I. 법의 목적의 의의 법의 목적(Zweck) 혹은 이념(Idea)이란 법은 무엇을 위해서 존재하는가, 법은 왜 있는가 하는 문제이다. 다시 말해서 법의 이념은 법의 근원에 존재하면서 법의 형성이나 현실의 지표가 되는 것, 즉 법의 존재근거를 말한다. 결국 법의 목적 혹은 이념은 법의 개념에 내재하는 보다 근원적인 것을 말하며, 법의 개념이 외형적인 문제라면 법의 이념(목적)은 그 근원에 관한 내용적인 문제라고 할 수 있다. 법은 맹목적으로 존재하는 것이 아니라, 무엇인가의 이념과 가치를 실현하기 위해 존재한다. 그러므로 법의 목적을 탐구하는 것은 법의 생명을 알게 되는 것이다. 그런데 법의 목적에는 크게 두 가지 의미가 내포.. 2020. 5. 10.
제2장 법의 본질 @[(4) 제1절 법의 개념@] 법(ius, law, Recht, droit)이 무엇이냐 하는 문제는 법학의 최초의 과제인 동시에 최후의 과제이다. 독일의 철학자 Kant가 “법학자들은 지금도 법의 개념에 대하여 확실한 정의를 내리지 못하고 있다”라고 말한 바와 같이 법의 정의를 설명하기란 그만큼 어려운 것이다. 학자에 따라 각기 학설이 다르며 오늘날에 있어서도 정설을 확립하지 못하고 있다. (주 1) 그러나 현재의 유력한 학설에 의하면 법은 “인간의 공동생활(사회생활)에 있어서 행위의 준칙으로서 국가에 의하여 강제되는 사회규범”이다. (주 2) 이를 설명하면 다음과 같다. * 주 1: 이러한 사정은 우리 나라의 경우도 예외는 아니다. 우리 나라에서 법의 본질을 탐구하는 학문의 발달이 늦은 원인은 첫째로.. 2020. 5. 10.
제1장 서설 @[(1) 제1절 인간과 사회, 그리고 법@] I 인간과 사회 인간은 사회에서 날마다 생활하고 있다. 사람은 사회를 떠나서는 생활할 수 없고, 사회로부터 고립된 인간은 존재할 수 없다. 따라서 인간은 각자의 필요성에 따라 서로 협력하고 타인과의 결합을 통하여 사회에서 정착을 하게 된다. 타인과의 관계없이 생활하는 인간은 단순하고 의제적인 존재에 지나지 않으며, 개개인은 고립이 아닌 서로 밀접불가분한 관계에서 사회라는 테두리안에서 공동생활을 영위하고 있는 것이다. 그래서 아리스토텔레스 (Aristoteles)는 일찌기 “인간은 사회적 동물이다”라고 하였으며, 이 명제는 사람은 하나의 생명체인 동시에 사회적 공동생활을 영위하는 사회적 조직체의 일원으로서 인간의 사회성을 말한 것이다. 동물세계에 있어서도 일종.. 2020. 5. 10.
고전시 종류 고대 가요의 일반적 이해 농경 생활을 위주로 했던 우리 조상들은 농사가 시작되고 끝나는 시기마다 각 각 하늘에 제사를 지내고, 춤추며 노래를 부르고 놀았다는 문헌 기록이 전한다. 부여의 영고(迎鼓), 고 구려의 동맹(東盟), 예의 무천(舞天), 백제의 오월제(五月祭) 등과 같은 제천 의식이 그것인 데, 이 과정에서 행해진 원시 종합 예술로서의 제의(祭儀)놀이 속에서 고대 가요가 발생했으 리라고 보는 것이 일반적인 통설이다. 이렇게 하여 발생한 가요는 집단적 민속요와 개인적 서정요로 분화되어 발달하여 왔다. 그러나 이 같은 고대 가요는 오늘날 거의 전해 내려오지 않고, 다만 나 및 중국의 문헌에 단편적으로 한역되어 전해 오고 있을 뿐이다. 그 대표적인 것으로는 고조선 시대의 서정적 비가(悲歌)라 할 수 있.. 2020. 5. 5.
한국사 강의록 4 주체적 군사활동 신라의 삼국통일은 군사적 측면의 매우 효율적인 전략...전술에 기인한 바도 적지 않습니 다. 국내...외 상황에 대한 신라의 능동적 대처는 비단외교 부분에만 한정되지 않았습니다. 우선, 진흥왕 12년(551)에 백제와 연합해 고구려를 공격, 죽령 이북지역을 탈취했고 깉은 왕 14년에는 백제와의 연맹을 파기하며 한강 하류역에 진출했는데, 이로써 신라는 정치...경제... 군사...문화적으로 막대한 이익을 얻을 수 있었습니다. 이대 신라인의 기준이 되었던 것은 물 론 실리였습니다. 이후 신라는 백제와 치열하게 경쟁하는 사이에 고구려와의 관계는 비교적 운만하게 유지하려고 노력했습니다. 그러나 김춘추가 고구려에 억류되었을 때에는 김유신이 1만여 군사를 이끌고 고구려를 위협함으로써 무사히 귀환시키.. 2020. 5. 5.
한국사 강의록 3 3) 무한경쟁의 시대 - 삼국시대가 남긴 것 경쟁이 국력 배양과 외부 진출에 도움이 된다는 것은 중국의 춘추시대와 삼국시대를 통해 분명히 입증됩니다. 우리의 경우도 마찬가지였습니다. 우선 고구려...백제....신라...가야 등이 경쟁하는 사이에 우리 민족의 활동 범위는 매우 넓어졌으며, 기술 수준도 급속히 향상될 수 있었습니다. 불과 금속을 다루는 기술, 돌과 나무를 다루는 기술 등이 발달했고, 활동 영역 만큼이나 지식의 폭과 깊이도 더욱 화대되었습니다. 매우 단순하고 주고나적인 편가일 수 있지만, 후대의 역사와 비교할 때, 삼국시대의 역사 가 상대적으로 더 활기차고 역동적이라는 인상을 주는 이유도 아마 치열한 경쟁에 있을 것 입니다 부국강병이 최고의 미덕이던 시대. 조금만 주의를 게을리 해도 국운 절멸.. 2020. 5. 5.
한국사 강의록 2 환국과 배달국 고조선과 관련해 우리 나라에 전하는 사서로는 규원사화와 환단고기를 들 수 있습니다. 규원사화는 조선시대 숙종 2년(1675)에 북애거사가 편찬한 것이고, 환단고기는 각종 고서를 계연수라는 사람이 1911년에 새로이 편집한 것이라고 합니다. 그러나 두 책 보두 20세기에 들어와서야 처음 간행된 생소한 책입니다. 그중 환단고기에 실린 삼성기에 의하면, 우리의 고대사는 7대에 걸친 환국시대와 18대 1,565년간 이어진 배달시대 그리고 47대 2,096년간에 걸친 조선시대로 전개되었다고 합니다. 고조선 이전에 환국과 배달국이 더 있었다는 것입니 다. 그러나 오늘날의 역사학적 지식에 근거하면, 위와 같은 전언은 그대로 받아들이기 어렵습 니다. 앞에서 보았듯이, 국가의 출현은 청동기시대에 들어와서야.. 2020. 5. 5.
한국사 강의록 1 제1장 우리는 왜 국사를 배워야 하는가? 1) 역사란 무엇인가? 일기와 기록 여러분은 요즘 일기를 쓰고 있습니까? 쓴다면 얼마나 솔직하게 쓰나요? 혹시 다른 사람 에게 거짓말을 하거나 순간적으로 둘러댄 일에 대해서도 솔직하게 쓰나요? 당시의 상황을 묘사한 대목이 정확하기는 한 겁니까? 요즘 일기를 쓰지 않는 사람들은 초등학교 시절을 떠올려 봅시다. 일기장을 매일, 혹은 일 주일에 한번씩 선생님께 검사받던 그 시절 말입니다. 너무 오래된 일이라 희미한 기억분이 라면 여드름과의 전쟁이 한창이던 사춘기를 떠올려봅시다. 그때 여러분은 아주 정직하게 그 날 일어난 일들을 기록했던가요/ 저의 경우는 그렇지 않았습니다. 그렇다고 제 일기장이 거짓말 투성이였던 것은 아닙니다. 그저 만약 다른 사람이 제 일기장을 읽었을.. 2020. 5. 5.

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