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Study 2/법학 통론17

제 17장 민법학 역사적으로 보면, 내것과 네것의 법, 상업과 교역의 법, 가족과 상속의 법, 요컨대 사법이 법의 확고한 기초이고 국가법은 가변적인 '상부구조'에 불과하다. -라드브 루흐(G. Radbruch) 1. 민법의 의의 흔히들 민법을 '법학의 왕좌'라고 부를 정고로 법학에서 민법학은 중요하다. 민법은 burgerlyk regt라는 네덜란드어를 일본의 니시 아마네(서구 조)가 번역한 말이라 하는데, 시민법 (civil law)과 혼용할 때도 있다. 독일어로는 Burgerliches Recht라 하기도 하고 Zivilrecht 라 하기 도 한다. 그러나 대체로 시민법이란 역사적 개념으로 사회법과 구별하여서 사용하는말이 되어 민법과는 다른 개념이다. (1) 민법은 사법이다 인가느이 생활관계는 보통 국가나 공공단체의 구.. 2020. 5. 13.

제 16장 행정법학 헌법은 바뀌어도 행정법은 바뀌지 않는다(Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungs recht besteht.) -오토 마이어(Otto Mayer) 행정법은 헌법의 구체화법이다(Verwaltungserecht ist konkretisiertes Verfassungsrecht). -프리츠 베르너(Fritz Werner) 1. 행정법의 의의 1. 행정법의 개념 행정법은 행정에 관한 법이다. 행정(Verwaltung, administration)이란 말이 처음 동 양에 소개될 때는 입법, 사법과 마찬가지로 행법이라고 번역되었다.1)최종고, '한국의 서양법수용사'(박영사, 1982), 296면) 행정의 관념은 형식적 의미와 실질적 의미로 파악될 수 있다. 형식적 의미의 행정이란 행정부에 .. 2020. 5. 13.

제 15 장 헌법학 1. 헌법의 개념과 분류 1. 헌법의 개념 헌법(constitutional law, Verfassungsrecht)은 국민의 기본권을 보장하고 국가의 통치조직과 통치작용의 원리를 정하는 근본법으로서 정치적 사실로서의 측면과 법규범으로서의 측면이라는 이중성을 갖는다. 헤겔은 동양에는 헌법이란 관념이 없다 고 지적했지만, 동양고전에는 없는 '헌법'이란 용어는 영어의 constitution을 번역한 말로 처음에능 근본율례, 조망, 국권, 국제 등으로 번역하다 1870년대에 일본에서 헌법이라고 바뀌었다. (1) 고유의 의미의 헌법 헌법이란 원래 국가의 영토.국민.통치권에 관한 기초적인 사항을 규정하는 법을 말한다. 국가의 근본법인 고유한 의미의 헌법은 국가가 있는 이상 어떤 국가도 가지고 있다. (2) 근대 입.. 2020. 5. 13.

제 14장 기초법학 철학 없는 법학은 출구 없는 미궁이다. -라이프니츠(G. W. Leibniz) 법사학은 사람들을 슬로건의 강제에서 해방시키며, 법학도를 기능공이나 숙련공으로 타락시키지 않도록 지켜준다. -미타이스(Heinrich Mitteis) 1. 기초법학이란 무엇인가? 기초법학이란 용어는 학술용어라기보다는 강학상 편의적인 개념이라고 말할 수 있 다. 즉 헌법학, 민법학, 형법학 등 이른바 실정법학에 대하여 어느 특정 법역에 국한되지 않 고 법학의 기초를 이루는 이론법학을 지칭하는 개념이다. 기초법학 내지 이론법학에는 어 떤 분야가 내포되는가? 아래에서 상론하는 법철학(Rechtsphilosophie), 법사학(Rechtsgeschichte), 법사회학(Rechtssoziologie) 외에도 법인류학(Rechtseth.. 2020. 5. 13.

제 13장 국가와 법치주의 경들이여, 국가의 유용성이 정의라고 생각하지 않도록 자기를 신뢰하지 마시오. -쉴러(F. Schiller) 국가가 자기 스스로를 법의 척도로 삼고 국가 자신의 의사를 정의와 혼동할 때에 는 이미 법은 존재하지 않는다. -자끄 엘룰(Jacques Ellul) 1. 서론 법학도뿐만 아니라 지식인들은 민주주의는 법의 지배(rule of law) 혹은 법치국가(Rechtsstaat)에 의해서만 이루어질 수 있다고믿고 그것을 실현하기 위하여 법학을 배운다고 말할 수 있다. 법이 무엇이기에 그것으로 하여금 국가와 사회를 다스려가게 하는가를 가만히 생각해보면 어딘지 허구같은 느낌이 없지 않기에 그것을 물신숭배(Fetischismus)라고 냉소할 수 있을지도 모르겠지만, 생각하기에 따라서는 인 간이 인간존재의 불완전성.. 2020. 5. 13.

제 12장 법의 변동 법은 안정되어야 하지만 결코 정지되어서는 안 된다. -파운드(R. Pound) 처음에 법철학의 변화가 있었고 나중에 혁명이 있었다. -라드브루흐(G. Radbruch) 1. 서론 지금까지 주로 법의 규범적 측면을 많이 논해왔지만, 법은 당위적 규범만이 아니라 역사 속에서 작용하는 현실이라는 사실을 또한 잊어서는 안 될 것이다. 현실로서의 법은 여 러 가지 요인과 사정에 따라서 변화한다. 이러한 법의 변동(dynamics)의 면모, 즉 그 생 성, 발전, 쇠퇴, 소멸의 과정에 사실적으로 접근하는 분야가 법사학, 법사회학 등이다. 이에 대 하여는 '기초법학'에서 상론하기로 하고, 여기서는 법의 변동에 큰 요인을 이루는 정치, 경 제, 혁명, 발전의 문제를 요점중심으로 다루어 보자. 2. 법과 사회력 법규범은.. 2020. 5. 13.

제 11장 권리의무와 법률관계 1. 서론 법학에서 권리와 의무의 표현만큼 자주 쓰이는 말은 없을 것이다. 어쩌면 법학은 권리의무의 개념 위에 세워진 건축물이라고 할 수 있을 것이다. 권리란 말은 영어의 r ight를 번역한 말인데, 중국에서 선교사 마아틴(William A. P. Martin)이 휘이턴(Henry Wheat on)의 저서 Elements of International Law(1836)를 '만국공법'(1864)으로 번역출판할 때 처음 사용한 것으로 알려져 있다.(자세히는 최종고, '한국의 서양법수용사'(박영사, 1982), 309-311면.) 일본에서도 처음에는 '통의'라 번역하였다가 '권리'라고 번역하였는데, 당시에는 그 어감이 너무 강하다고 하여 법률가들 외에는 이 말을 사용하기를 꺼렸다 고 한다. 그러나 현대인은 .. 2020. 5. 13.

제 10장 법계와 법문화 풍토의 변천에 의하여 성질이 변하지 않는 정의도 부정의도 없다. 극에서도 3도 떠나면 전법률학이 무너진다. 한 줄의 자오선이 진리를 결정하고 몇 년의 세월이 소유를 결정 한다. 근본법규는 변한다. 법은 그 시대를 가진다. 강과 산맥이 경계짓는 정의! 피레네 이 쪽에서의 진리가 저쪽에서는 오류이다. - 파스칼(B. Pascal), '빵세' No. 319 1. 서론 법계(legal system 혹은 legal family, Rechtssystem 혹은 Rechesfamilie)란 어떤 국가의 법질서가 어떤 법체계에 속하는가 하는 것이고, 법문화(legal culture, Rechtskultu r)란 그 법계 속에서 당해국가가 어떠한 특성 혹은 체취의 법제도, 법학, 법사상을 구성하여 운영하 고 있는가를 총체.. 2020. 5. 13.

제 9장 법의 적용과 해석 문자는 죽이는 것이요, 정신은 살리는 것이다. -신약성서 고린도후서 3장 6절 법학적 해석은 앞서 생각된 것을 추고하는 것(Nachdenken eines Vorgedachten)이 아니라 생각된 것을 마지막까지 생각하는 것(Zuendedenken eines Gedachten)이다. -라드브루흐(G. Radbruch) 1. 법의 적용 입법부에서는 법률을 제정하고, 행정부에서는 법률을 집행하며, 사법부에서는 법률 을 적용(anwenden)한다. 오늘날 법규가 적용된다는 것은 재판과정에서 더욱 명확히 표시 된다. 재판과정을 살펴보면 적용될 추상적 법규를 대전제로 하고, 사회에서 일어나는 구체적 사건을 소전제로 하며, 거기에서 판결이라는 결론을 이끌어내는 '삼단논법'(Syllogis m)의 형식을 밟아서 법이 .. 2020. 5. 13.

제 8장 법의 효력 내가 원하기 때문에 네가 해야한다고 하는 것은 의미가 없다. 그러나 내가 해야 하기 때문에 너도 해야 한다고 하는 것은 바른 판단이며, 이것이 바로 법의 기초이다. -조이메(J. G. Seume, 1763-1810) 1.서론 법의 효력(Rechtsgeltung)의 문제는 두 가지 측면으로 나누어 생각할 수 있다. 하나 는 "법이 현실생활 속에 실현되는 근거는 무엇이냐"를 구명하는 문제이다. 이것은 규범이 실현 하려 하는 이념과 현재 사실로서 실현되고 있는 상태가 합치되느냐의 문제인데, 이것을 실 질적 효력이라고 한다. 한편 실정법은 시간적,공간적,인적으로 한정된 범위 안에서 효력을 가지는데, 이것 을 법의 형식적 효력이라고 한다. 2.법의 실질적 효력 법의 실질적 효력은 이론적으로, 법이 왜 '지금 여기.. 2020. 5. 13.

제7장: 법의 체계 법률가에게는 언젠가 한번은 풍부한 색채의 세계를 일곱 가지 기본색 속으로 던져 버리지 않으면 안된다는 것을 의식할 때가 올 것이다. - 라드브루흐(G.Radbruch) 1.서 론 인간생활을 규율하는 법률은 단순한 조문의 집합체가 아니라 법규범의 통일체로 이루어졌는데, 이것을 법의 체계(legal system, Rechtssystem)라고 한다. 법학에서도 체계가 중요하며, 법률가를 가리켜 '체계병자'라고 부를만한 이유도 있다. 법은 물론 시대에 따라 정치적, 사회적 현실에 기초하여 제정되지만 그 내면에서는 모순과 대립되는 요소를 간직하면서도 통일성을 갖고 있다. 그렇지 않으면 해석과 적용에 혼란을 초래함은 물론 법의 일관된 발전을 기대하기 힘들 것이다. 법의 체계는 관찰의 방법에 따라 여러 가지로 설명할.. 2020. 5. 13.

제6장: 실정법과 자연법 하고 많은 소리, 하고 많은 말이 있지만 서로를 이해하기란 거의 불가능하다. 예리한 눈은 있지만 섬세한 감각의 섬광, 즉 사람을 놀라게 하고 기쁘게 하는, 사물의 밑바닥까지 통찰하는 눈은 드물다. 그리고 단순히 자기 자신을 보증하는 도장을 누르는 고전적 소박성을 가진 것은 가장 드물다. - 라드브루흐(G.Radbruch) 1.서론 실정법학을 열심히 공부해도 법과대학을 졸업할 때가 되어서조차 '자연법'이 무엇인지 머리에 분명히 떠오르지 않는 것이 사실이다. 실정법은 이해하고 암기하면 되지만 자연법은 발견하고 감지해야 하기 때문이다. 그러나 법의 역사를 본다거나, 오늘날에도 고차원적인 법의 문제가 등장하면 '자연법'의 문제가 종종 등장한다. 법 내지 법학의 역사는 곧 자연법과 실정법의 긴장과 대립 혹은 자연.. 2020. 5. 13.

제5장: 법의 존재형태(법원) 자연은 공백을 만들지 않고, 목적없는 법은 존재하지 않는다. - 로마법격언 법의 생명은 논리에 있는 것이 아니라 경험에 있다. - 호움즈(O.W.Holmes) 1.서론 법이 실정법으로서 나타나게 된 이후로는 법질서를 구성하는 여러 가지 형식 내지 종류가 존재하는데, 이러한 법의 형식 내지 종류를 법의 연원(sources of law) 또는 법원(Rechtsquelle)이라고 한다. 즉 법규범이 문장의 형식으로 나타나는가 또는 불문의 형식, 다시 말하면 사회생활에 관습으로서 행해지는 것이 당연히 법으로서 인정되고 있다든가에 따라서 성문법(written law)과 불문법(unwritten law)으로 구별된다. 불문법은 성문법 이전의 모든 법원을 포괄적으로 부르는 것이며, 가장 중요한 것이 관습법이니 성문법.. 2020. 5. 13.

제4장: 법의 이념 민족을 승화시키는 것은 정의이다 - 성서 당신은 지금까지 하나의 사상을 끝까지 생각하면서 모순에 부딪치지 않은 때가 한번이나 있었는가? - 입센(Ibsen) 1.서론 법의 이념(Idee) 혹은 목적(Zweck)이란 법은 무엇을 위하여 존재하는가, 법은 왜 있는가 하는 물음이다. 법은 한번 만들어지면 좋든 싫든 따라야 하는 강제규범이기 때문에 한번 그 강제적용을 받아본 사람은 법이 도대체 무엇 때문에 존재하는가 하는 물음을 진지하게 제기하게 된다. 법은 법은 결코 맹목적으로 존재하는 것이 아미며 무엇인가 이념과 가치를 실현하기 위하여 존재하는 것이다. 그래서 법은 이 이념과 결부시켜 이해하지 않으면 결코 그 본질을 파악할 수 없다. 법의 이념에 대해서는 과거부터 적지 않은 법학자들이 여러 가지로 설명하여 .. 2020. 5. 13.

제3장:법과 사회규범 인간의 마음에 간직하고 있는 것 가운데 법 또는 국왕이 개입할 수 있고, 치료할 수 있는 부분이 얼마나 적은가! - 존슨(Dr.S.Johnson) 1.서론 법은 인간생활을 규율하는 하나의 규범(Norm)으로서 관습, 종교, 도덕과 같은 다른 사회규범들과 관련을 맺고 있다. 법만 동떨어져 인간과 사회를 규율해 나갈 수는 없는 노릇이다. 그렇다면 다른 사회규범들과 어떻게 다르며 또 서로 어떠한 관계를 갖는 것일까? 법은 이들 규범들과 어떻게 긴장, 갈등의 관개에 서며 어떻게 조화하여 나가는 것일까? 이 물음은 사회생활 속에서 법규범의 생생한 작용을 파악하기 위해서뿐만 아니라 법규범의 개념 자체를 이해하기 위하여 매우 중요한 사실이라고 아니할 수 없다. 2.법과 관습 법과 관습(custom, Sitte, 혹은.. 2020. 5. 13.

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