제 10장 법계와 법문화

풍토의 변천에 의하여 성질이 변하지 않는 정의도 부정의도 없다. 극에서도 3도

떠나면

전법률학이 무너진다. 한 줄의 자오선이 진리를 결정하고 몇 년의 세월이 소유를 결정

한다.

근본법규는 변한다. 법은 그 시대를 가진다. 강과 산맥이 경계짓는 정의! 피레네 이

쪽에서의

진리가 저쪽에서는 오류이다. - 파스칼(B. Pascal), '빵세' No. 319

 

1. 서론

법계(legal system 혹은 legal family, Rechtssystem 혹은 Rechesfamilie)란 어떤

국가의

법질서가 어떤 법체계에 속하는가 하는 것이고, 법문화(legal culture, Rechtskultu

r)란 그

법계

속에서 당해국가가 어떠한 특성 혹은 체취의 법제도, 법학, 법사상을 구성하여 운영하

고

있는가를 총체적으로 지칭하는 개념이다. 이 지구 위의 수많은 국가들은 지리적, 역사

적

연유로 저마다 다른 법계와 법문화를 갖고, 상당히 그에 제한되어 기능하면서 존속

하고

있다.

현대의 법학도라면 이러한 세계적 법문화의 좌표와 분위기를 알아야 국제적 안목을 갖

고

법을 운영해나갈 수 있을 것이다. 여기에서 비교법학(Rechtsvergleichung, comparativ

e

law)의

중요성이 더욱 부각되는 것이다.

'법계론'

법계론은 1900년을 전후로 출발하여 오늘날까지 비교법학의 중요한 부분을 이룬다.

에스맹(A. Esmein), 레비-울만(Levy-Ullmann), 홀(Sauser Hall), 사르파티(Sarfati),

파쯔(Martinez Paz), 위그모어(John Wigmore), 슈니처(A. Schnitzer), 볼프(Martin Wo

lff),

다비드(Rene David), 쯔바이게르트(K. Zweigert)와 쾨츠(H. Kotz)의 법계론이 유명하

다.

각각

분류기준을 제시하고 그에 따라 5대법계, 6대법계 등 특이하게 나누어 이론을 구성한

다.

최근에는 쯔바이게르트와 쾨츠가 법의 역사적 발전, 특수한 법학적 사고, 특징적인 법

적

제도, 법원의 종류와 해석방법, 이데올로기적 요인 등을 종합하여 라틴법권, 독일법

권,

북구법권, 영미법권, 사회주의법권, 극동법권, 이슬람법권, 힌두법권의 여덟 개

법권(Rechtskreis)으로 나누는 것이 많이 인용되고 있다.

(1) 자세히는 최종고, '한국법과 세계법'(교육과학사, 1989), 11-23면.)

 

2. 로마게르만법계(대륙법계)

현대세계의 법계 중에서 가장 광범한 분포를 갖고 있는 것은

로마게르만법계(romisch-germanische Rechtsfamilie)이다. 과거에는 로마게르만법계가

주로

유럽 대륙에서 시행되고 있었기 때문에 대륙법계라는 표현을 썼는데, 오늘날 우리나라

를

비롯하여 세계 대부분의 국가들이 이 계통에 속하기 때문에 로마게르만법계라고 부른

다.

로마게르만법계는 로마법을 기초로 발달하여 온 법계이다. 이 법계에서는 대체로 법

을

올바른 행위규칙으로 생각하며, 따라서 정의, 도덕관념과 깊은 연관을 맺고 있다. 이

런

의미에서 이 법계는 법실무자보다는 주로 법학자들이 이루어온 특징을 갖고 있다.

로마게르만법계의 또 한 가지 특징은 주로 시민간의 관계를 규율하기 위하여 사법 중

심으로

발전하여 왔다는 데 있다. 법의 다른 분야는 훨씬 늦게서야 사법의 원리에 따라 발전

하였다.

로마게르만법계는 12세기부터 유럽대학에서 유스티니아누스 황제(483-565)가 편찬한

'시민법대전'(Copus Juris Civilis)을 기초로 연구한 데서 형성되었다. 로마게르만법

이라고

부르는 것은 로마법을 주축으로 게르만족의 관습을 많이 포함한 관습법을 첨가하여 이

룩한

점, 그리고 라틴지역 대학과 게르만지역 대학에서 동시에 연구하여 형성된 데 기인한

다.

이어서 19세기 나폴레옹 법전(Code Napoleon, 1804) 이후 모든 나라들은 성문법전의

제정을

통하여 법체계를 정립하였다. 따라서 성문법주의가 이 법계의 특징이라 하겠다. 그 후

유럽국가들의 식민지정책을 통하여 이 로마게르만법계는 전세계로 퍼져나갔다. 그뿐

아니라

한국, 일본 등의 지역에서는 유럽법의 계수(Rezeption, 또는 수용)를 통하여 이 법계

를 대폭

수용하였다.(자세히는 현승종, '비교법입문'(박영사, 1972); 최종고, '한국법과

세계법'(교육과학사, 1989).)

 

3. 코몬 로법계(영미법계)

또 하나의 중요한 법계는 영국에서 형성되어 발전한 코몬 로(Common law)계이다.

코몬로를 보통법 혹은 일반법이라고 부르고, 우리나라에서는 흔히 영미법계라고 부르

지만, 이

법계는 영국에서 형성되어 그 식민지였던 미국, 캐나다, 오스트레일리아, 뉴질랜드 등

여러

나라에 퍼져 나갔다.

코몬 로는 로마게르만법계와는 달리 법학자들이 아니라 법관들이 법실무에서 개인들

간의

분쟁을 해결하는 판결을 통하여 형성한 것이 특징이다. 따라서 오늘날에도 코몬 로는

로마게르만법계처럼 추상적인 일반 법규칙을 제정하기보다는 구체적인 분쟁소송에서

해결책을 주는 데 중점을 두고 있다. 그러므로 코몬 로에서는 소송절차, 증거절차 등

에

관련된 절차법규가 법률관계의 내용을 규정하는 실체법규 이상으로 중요시되고 있다.

이런

점에서 법을 발견하고(law finding), 이를 위하여 법적 추리(regal reasoning)를 하는

것이

중요하다.

코몬 로는 원래 왕권과 연결되어 있다. 영국왕국의 평화가 위협되거나 기타 다른 이

유로

왕권의 개입이 요구되거나 정당화되는 경우에 발달하여 왔기때문에 본질적으로 공법적

성격을 띠고 있다. 개인간의 분쟁은 왕권의 이해에 관계되는 경우가 아니면 코몬 로법

정의

관심 밖이었다. 이같이 소송절차에서 유래하는 공법인 코몬 로의 형성과 발전에

로마게르만법계 학자들이 세운 법이론은 큰 영향을 주지 못했다. 그 법용어나 개념이

서로

다르기 때문이었다. 이런 배경을 갖고 코몬 로는 불문법주의의 원리 아래에서 발달하

여

왔다.

코몬 로도 식민지정책이나 자발적인 법의 계수를 통하여 전세계로 퍼져나갔다. 그런데

로마게르만법계와는 달리 코몬 로는 불문법주의이기 때문에 영국 이외의 나라에서는

상당한

변화를 일으켰다. 그 사회의 가치 요소들이 로마게르만법계의 경우보다 훨씬 강하게

작용하기 때문이다. 그러므로 미국이나 캐나다의 코몬 로는 영국의 그것과 상당한 차

이를

갖게 된다. 이러한 과정에 대하여는 서양법제사 강의 특히 영미법사를 통하여 자세히

배우게

된다.(자세히는 L. 프리드맨/안경환 역, '미국법역사'(대한교과서주식회사, 1988); 최

종고,

'서양법제사'(박영사, 1986), 397-492면.)

 

4. 사회주의법계

사회주의법계(Socialistic legal family)란 소련을 위시하여 공산국가들의 법계이

다. 원래

이들은

로마게르만법계의 국가들이었으므로 로마게르만법의 요소들을 상당히 간직하고 있다.

예를

들면 법규칙을 행위규칙으로 보는 점, 법의 분류, 각종 법률용어 등이 거의

로마게르만법계에서 유래된 것이다. 그러나 공산주의라는 전혀 차원이 다른 이념을 기

초로

하기 때문에 이러한 피상적 유사성에도 불구하고 그 근본에서는 매우 차이가 있다.

마르크스주의를 기초로 하는 새로운 경제구조를 목표로 생산수단을 국유화함에 따라

개인간의 관계는 퇴색하여 사법 자체가 크게 위축되었다. 그러므로 로마게르만법계와

는 달리

철저하게 공법이 주도하고 있다. 또한 법규정의 저의 혹은 도덕관념에 결부되기보다도

집권계급의 지배수단(도구)으로 간주되고 있다. 이러한 이념적 차이는 법규정의 제정,

적용,

해석에서 상당한 차이를 가져올 수밖에 없는 것이다.

그런데 최근 동유럽에서 시작된 사회주의 체제의 변화는 법에도 커다란 변화를 몰고

오고

있다. 정통 마르크시즘의 법이론에 수정이 가해지고, 실정법의 입법에서도 자본주의적

요소들이 가미되고 있다. 소련에서는 페레스트로이카(개혁)와 글라스노스트(개방) 정

책 이후

1990년 3월에 대통령제를 도입하였고, '소유권에 관한 법률'(1990년 3월 6일)을 제정

하여

사소유권을 인정하였으며, '임차에 관한 입법의 기본원리'를 제정하기도 하였다. 이러

한

법개혁은 점점 속도를 더해갈 것으로 전망된다.

중공과 북한은 사정이 좀 특수하다. 아직도 개방의 폭을 좁히고 있어 그 법제의 내

용을 잘

알 수조차 없다. 통일을 향하여 북한법 연구의 필요성이 고조되고 있지만 아직도 자료

가

불충분한 상태에 있다. 그러나 입수된 자료에 의하면 북한은 마르크스적 공산주의 법

이론에

주체사상을 가미하여 사회주의 법무이론 등 독특한 법제도와 이론을 구축하고 있다.

이것이

법과 법학의 '변질'인지는 평가되어야 하겠지만, 이것이 북한법의 특색이라면 특색이

라고

하겠다.(최종고 외, '북한의 법과 법이론'(경남대 극동문제연구소, 1987); 최달곤정경

모 편,

'북한

법령집', 전5권(대륙연구소, 1990) ; 최종고, 북한법의 구조와 사상, '북한연구', 2

집, 1991;

동인, 북한의 입법동향과 법생활, '북한연구', 4집, 1992; 동인, '북한법입문', 박영

사,

1993.)

 

5. 법계간의 교섭

오랜 세월을 지나는 동안 로마게르만법계와 코몬 로법계 사이에 많은 접촉이 있었으

며, 그

결과 서로 영향을 주고 받게 되었다. 두 가지 법계가 모두 그리스도교 윤리의 영향을

크게

받았으며, 르네상스 이후에는 개인주의와 인권개념이 깊이 침투되었다. 그뿐 아니라

코몬

로법계에서도 현대사회의 복잡한 생활관계를 규율하기 위하여 점차 법규칙 제정이 일

반화

되어가고 있다. 그 결과 코몬 로에서도 절차적 해결뿐 아니라 실체적 해결을 중요시하

게

되고, 따라서 유럽 대륙의 법학과 비슷하게 총론적 법학이론이 형성되고 있다. 이렇게

나아가면 법학에서도 수렴이론(convergence theory)이 논의될 수 있지 않을까 하는 생

각이

든다. 그래서 심지어는 이 두 법계를 합쳐서 서구법(Western law)이라는 명칭을 쓰기

도

한다.

두 법계가 서로 영향을 주고 받을 때 모법(Mutterrecht)과 자법(Tochterrecht)의 관계

가

성립된다고 부른다.

이와 같은 흐름에 따라 로마게르만법계와 코몬 로법계의 중간형태까지 나타난다.

이스라엘,

남아공화국, 캐나다의 퀘벡, 필리핀 등이 그 대표적 예이다. 한편 사회주의법과 서구

법간의

상호영향도 무시할 수 없는데 서구법에 나타난 주요 기업의 국영화, 주요 서비스업의

공영화

등이 그 예라고 하겠다.

 

6. 현대세계의 법문화

이러한 법계들이 모여 현대세계의 법문화(Rechtskultur)를 이루고 있다. 위에서 지

적한

바와

같이 현대세계의 가장 중요한 법계는 로마게르만법계이다. 유럽에서는 공산권과 영국,

아일랜드를 제외하면 대부분이 이 법계에 속한다. 그뿐 아니라 전세계에 걸쳐 있던 과

거

프랑스, 스페인, 포르투갈, 네덜란드의 식민지 국가들은 거의 모두 로마게르만법계에

속한다.

한편 이들 식민지였던 지역 중에서 그 뒤 코몬 로 영향권으로 바뀐 지역은 일정하지

않다.

과거 스페인 식민지였던 미국의 플로리다, 캘리포니아, 뉴멕시코, 아리조나, 텍사스

등은

일정한 옛 전통을 유지하긴 했지만 코몬 로에 속한다. 파나마와 기아나도 마찬가지다.

반대로

미국의 루이지애나주, 캐나다의 퀘벡, 그리고 푸에르토리코는 코몬 로의 상당한 영향

을

받았지만, 로마게르만법계에 속한다.

아프리카 및 인도양의 섬나라들은 대체로 과거 식민지 종주국의 영향을 받았다. 즉

프랑스,

스페인, 포르투갈, 벨지움 식민지들은 로마게르만법계이나 소송절차에 코몬 로법계이

다.

다만

중간에 지배권이 바뀐 지역은 일정하지 않다. 에티오피아는 식민지와 관계없이 대체로

로마게르만법계이나 소송절차에 코몬 로의 영향이 크다. 남아공화국은 처음에 네덜란

드의

지배아래 있다가 영국의 지배로 바뀌었는데, 그 법제도는 두 가지 법계의 혼합형이다.

북아프리카 국가들은 프랑스법의 영향으로 로마게르만법계에 속하나 이슬람법의 영향

이

크다.

터키는 처음에는 이슬람법의 영향이 컸으나 1차대전 후 개혁을 통하여 로마게르만법

계에

충실했다. 터키의 영향을 받던 이집트 및 근동의 아랍국가들은 프랑스의 영향 아래

로마게르만법계가 주류를 이루나 터키처럼 완전히 이슬람법의 영향을 벗어나지는 못하

였다.

이스라엘은 원래 프랑스법 영향 아래 있었으나 영국의 위임통치로 혼합형이 되어 있

다.

이라크와 요르단도 비슷한 운명이었으나 영국의 위임통치가 끝나면서 다시 로마게르만

법계로

돌아왔다. 페르시아만 지역의 아랍국가들은 법제도가 현대화되는 중이며 아직 어느 계

통에

속한다고 말할 수 없다. 한국, 일본, 대만 등 국가들은 유럽법의 계수를 통하여

로마게르만법계에 속한다. 타이도 대체로 마찬가지라고 할 수 있다.

필리핀은 스페인 식민지로 로마게르만법계에 속하였으나 50년간의 미국지배로 영미

법계와

혼합이 되었다. 인도네시아는 네덜란드 식민지로 로마게르만법계에 속하나 이슬람법

및

전통적 관습법이 상당히 지배하고 있다.

 

7. 결론

법의 역사는 불문법에서 성문법으로 발전하여 왔다고 하나 성문법주의와 불문법주의

가

절대적으로 대립하는 것은 아니다. 성문법주의를 택하는 국가에서도 불문법을 법원으

로

가지고 있으며 불문법주의를 택하는 국가에서도 성문법을 법원으로 인정하고 있다. 다

만

성문법과 불문법 중에서 어느 쪽에 더 큰 비중을 두고 있느냐의 차이가 있을 뿐이다.

성문법주의는 법의 내용을 명확히 해주고 국가의 법체계를 통일적으로 정하기 쉬우

며,

법질서의 안정(법적 안정성)을 확보할 수 있다는 장점이 있다. 그러나 법의 내용을 법

조문에

고정시켜 사회현실과 거리가 멀어져서 사회발전에 신속히 대응하지 못하는 단점이 있

다.

한편 불문법주의는 법이 문자로 고정되지 아니하여 변천하는 사회현실에 적응하기 쉬

운

장점이 있는 반면에, 국가의 법을 통일적으로 정비하기 어렵고 법질서의 안정성을 확

보하기

어려우며 법의 존재가 명확하지 못한 단점이 있다.

근대법체계가 완비되지 못한 후진국에서는 선진국의 발달된 법제를 통해 짧은 시일

안에

근대적 법체계를 수용하는 방법이 효과적이므로 대체로 성문법주의를 취하게 된다. 그

대신

후진국에서는 계수한 근대적 법제도와 봉건잔재를 탈피하지 못한 전통적

법의식(legal consciousness, Rechtbewusstsein)과의 거리를 어떻게 조정하여 성문법

의

실효성을 거두느냐 하는 문제가 당면과제로 제기되고 있다.

성서에 "사마리아와 땅끝까지 이르러 내 복음의 증인이 되리라"는 말씀이 있지만,

선진된

법문화와 이론은 물이 높은 곳에서 낮은 곳으로 흐르듯 세계방방곡곡으로 전파되어가

고

만다. 이런 면에서 법은 빛이요 복음이다. 그러나 이론과 법전만이 선진화된다고 그

사회가

곧 선진국으로 바뀌는 것은 아니고, 그 과정 속에 무수히 많은 시도와 좌절의 역사가

깃들어

있다. 이런 면에서 세계의 법문화와 법계를 정확히 관찰하여 타산지석으로 삼으며 현

명한

국민으로서 법문화의 향상을 위해 명민한 노력을 기울여 나가야 할 것이다.

 

참고문헌

현승종, '법비교입문', 박영사, 1972;

최종고, '법학사', 경세원, 1986;

최종고, '서양 법제사', 박영사, 1986 ;

최종고, '한국의 서양법수용사', 박영사, 1982 ; E.

알랜 파른즈워드/서돈각박길준 역, '영미법', 법문사, 1986 ;

H. J. 버어먼 편/이내조 역, '미국법입문'(Talks on American Law, rev., 1971), 탐

구당, 1964;

최대권, '영미법', 동성사, 1986

황적인 이은영, '독일법', 박영사, 1987;

최종고, '한국법과 세계법', 교육과학사, 1989 ;

버틀러/이윤영 역, '소비에트법', 대륙연구소, 1990 ;

버틀러/박홍규 역, '자본주의법과사회주의법', 일월서각, 1988;

김철, '러시아소비에트법', 민음사, 1989;

고광림, '동서양의 법문화'(법학교양총서 11) 교육과학사, 1990;

메리맨/윤대규 역, '시민법전통', 1990;

법제처, '북한 법제개요', 한국법제연구원, 1992;

최종고, '북한법입문', 박영사, 1993.

John H. Wigmore, A Panorama of the World Legal Systems, 1928; Rene David/Brier

ley,

Major Legal System of the World Today, 1978; Various European Authors, A General

Survey

of Events, Sources, Persons and Movements in Continental Legal History, 1912; K.

Zweigert/Kotz, Einfuhrung in die Rechtsvergleichung, 1971; W. Fikentscher, Metho

den

des

Rechts, 4. Bde., 1975.

 

연습문제

1. 세계의 법계는 어떻게 구성되어 있는가?

2. 대륙법과 영미법의 형성과정을 구별하라.

3. 한국법의 세계적 좌표를 논하라.

4. 대륙법문화와 영미법문화의 특징을 논하라.

5. 성문법주의와 판례법주의 장단점을 논하라.