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Study 2/가족 법론17

제17장 한국법의 사적 발전 @[(89) 제1절 상고시대의 법제@] I. 고조선시대 (1) 단군과 신정 우리 역사상 최초로 나타난 국가가 서북행렬사회의 단국조선이라는 설이 있다 (주1). 이 단군조선은 단군신화로 시작되었다 (주2). 단군이 국도를 왕검성이라 칭하고 왕에 즉위하였다(기원 전 2333년 10월 3일). 이후 1500여년간 대대로 신정(제정일치)을 펴오다가 장당경(구월산)으로 옮겨 천제를 맡아 보면서 구월산 산신으로 화하였다고 한다. 단군의 정치는 처음부터 연방정치였다고 하는데, 다수의 소국가에는 소국왕이 있었고, 또 그 소국에는 각촌이 있었고, 촌장이 그 촌락을 자치관리 하였다고 한다. 단군은 평양을 중심으로 각 소국의 최고지도자, 즉 군왕으로서 통치하였다고 한다. * 주 1: 진단학회, 이병도, 김재원, 한국사(고대.. 2020. 5. 10.
제16장 법사상의 발전 @[(84) 제1절 서설@] 법사상 (legal thought)은 법의 형성, 진화 또는 소멸에 영향을 미치는 사상이다. 그것은 법학자의 법학설이나 법철학자의 이론 그 자체가 아니라, 그러한 법학설, 법철학의 이론이 법의 형성, 진화 또는 소멸에 영향을 미치는 사상으로서의 역할을 함으로써 비로소 법사상이라 할 수 있다. 그리고 법질서의 형성, 법학설의 출현에 의해 진화되어 변천하는 사상을 역사적으로 연구하는 학문을 법사상사 (history of legal thought)라고 한다. 따라서 법사상사는 법을 형성, 발전 또는 파괴하는 사상들을 역사적으로 고찰하는 것을 그의 과제로 삼는다. 법사상은 법과 융합하고, 법을 지지하고, 법에 가치를 부여하고 혹은 스스로가 법으로 된다. 그러나 때로는 법을 비판하고,.. 2020. 5. 10.
제15장 법학 @[(81) 제1절 법학의 개념@] 법학(jurisprudence, Rechtswissenshaft)이란 법을 연구의 대상으로 하는 학문, 즉 법을 이론적, 체계적으로 고찰하는 학문이다. 법의 개념이 어떻게 정립이 되든 법은 국가가 제정한 규범인 한, 법학은 실정법학이 그 중심이며 사회과학과 규범과학으로서의 성질을 갖는다. 그러나 법현상 가운데서 보편성있는 법의 원리를 찾아 법을 객관화하고 이론적으로 해석한다는데 법학의 학문적 위치가 있는 것이다. 즉, 법학은 법에 관한 사회현상에 착안하여 법을 이론적, 체계적으로 이해하려는 사회과학이다. 따라서 법학은 오랜 역사와 전통 속에서 발전해 왔으며, 그렇기 때문에 그 방법론도 매우 다양하다. 법학이란 법과 관련되는 사항들을 대상으로 하는 모든 학문을 총칭하는 .. 2020. 5. 10.
제 14장 국가 @[(76) 제 1절 법과 국가@] 법이 법으로서 효력을 갖는 것은 통일된 조직과 강대한 통치권력을 가지는 국가권력에 의하여 실행하기 때문이다. 국가로서의 조직이 확랍되어 있지 않은 사회의 법은 확실하고 통일적으로 집행하기가 어렵다. 사회에서 분쟁이 생겨도 그것을 적절히 가려 줄 수 없고, 범죄가 행하여져도 사적 구제로만 그친다면, 그러한 법은 불완전한 것이 되고 말 것이다. 그러므로 법의 목적이 정확히 실현되기 위하여는 강력한 국가권력으로 법이 정립되고 집행되지 않으면 안될 것이다. 반면에 국가는 법에 의하여 조직된 사회단체이고, 법을 통하여 국가목적을 실현하는 법적인 공동체이다. 그러므로 법은 국가권력과 결합하여 스스로 그 기능을 하고 있는 것이다. 또한 법은 국가의 목적을 규범화한 것이고, 국가는 .. 2020. 5. 10.
제 13장 권리와 의무 @[(66) 제 1절 법률관계@] I. 법률관계 (1) 의의 인간의 사회생활은 정치, 경제, 도덕 등 여러 가지 생활관계의 복합체이다. 예컨대 물건을 파는 행위는 매매라는 경제생활도 되지만, 한편 매매계약이라는 법률관계로도 된다. 또 부모가 자녀를 부양한다는 것은 인륜도덕의 관계이기도 하지만, 한편 부양청구권이 발생하므로 법률관계로 되기도 한다. 이같이 인간의 생활은 복잡다양하여 이것을 하나의 체계로 분류하기는 극히 곤란하다. 그러나 이를 법의 입장에서 분류하면 법의 지배를 받는 생활관계, 즉 법에 의하여 규율하는 생활관계(예: 입법, 행정, 사법, 매매, 저당, 상속 등에 관한 생활관계)와 법의 지배를 받지 않는 생활관계(예: 도덕, 종교, 관습, 등에 관한 생활관계)로 구별할 수 있다. 후자를 사실관.. 2020. 5. 10.
제12장 법의 변동 @[(62) 제1절 서설@] I. 법의 고정성과 탄력성 (1) 법의 고정성과 탄력성 사회가 끊임없이 변천해 가듯이 법 또한 변천해 간다. 법의 변천은 판례, 학설 등 여러 가지 형태로 이루어진다. 또한 법은 행정관이 법을 집행하는 자세에 따라서도 바뀌어 진다고 할 수 있다. 물론 학설 등이 법을 바꾸는 것은 판결을 통해야 하는 것이지만 그 판결이 법관의 개인적 해석에 의한 것이냐, 또는 학설, 조리에 의한 것이냐 등등에 따라 그 판결의 기초에 있는 성질에는 다소의 차이가 있을 것이다. 그러나 법의 변천의 가장 명백한 형태는 입법이라 할 수 있다. 그런데 법은 일반적으로 고정적, 보수적인 성격을 가진다고 할 수 있다. 더욱이 법조문은 대체로 추상적, 일반적인 표현형식을 취하고 있으므로, 법률은 사회에 다소.. 2020. 5. 10.
제11장 법의 제재 @[(56) 제1절 제재의 개념@] I. 제재의 의의 법의 제재(sanction)란 법이 그 목적을 달성하기 위하여 법을 위반한 자에 대하여 가하는 법적인 여러 가지 강제수단을 말한다. 법은 강제성을 그 본질적 요소로 하므로 강제성이 없는 도덕적, 종교적 제재는 법의 제재와는 구별된다. 또 사형과도 구별된다. 따라서 법은 법을 준수하지 않는 자에 대하여 법적 제재를 가할 강제수단을 가지고 있다. 제재를 받는 자는 생명의 박탈, 자유의 구속, 재산의 손실 등 불이익을 받게 된다. 제재는 필요악으로서 그것이 발동되지 않아도 법을 잘 준수하는 사회가 되어지는 것이 가장 바람직하다. 이것이 곧 민주, 법치국가라 할 것이다. 법의 제재는 국내법상의 제재와 국제법상의 제재로 대별할 수 있다. II. 제재의 필요성 .. 2020. 5. 10.
제10장 법의 해석과 적용 @[제1절 법의 해석@] @[(49) 제1 법의 해석과 개념과 그 필요성@] I. 법의 해석과 의미 (1) 의의 법의 해석(interpretation of law, Rechtauslegung)이란 일반적, 추상적으로 규정되어 있는 법규범의 의미, 내용을 명확히 하는 것을 말한다. 예컨대 형법 제37조 1항에서 사기죄를 규정하여 (사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자)라고 하고 있다. 이 규정은 추상적이므로 과연 어떤 행위를 ‘기망’이라고 하며 무엇을 ‘재물’이라 하고, 또 ‘교부한다’는 것은 어떤 행위를 말하며, ‘재산상의 이익을 취득한다’는 것은 무엇이냐 등등에 관하여는 구체적으로 명시되어 있지 않다. 그러므로 이처럼 추상적으로 표현된 법규의 의미, 내용을 구체적으로 분석, .. 2020. 5. 10.
제9장 법의 효력 법은 사회생활을 규율하는 규범이므로 법의 생명은 그것을 현실 사회에서 실현되는 데 있다. 법이 그 규범 의미대로 실현될 수 있는 상태에 있는 것을 법의 효력(validity of law, Geltung des Recht)이라고 한다. 법에 효력이 없다면 그 법은 아무런 존재 가치도 없다. 그러나 법규범이 사실상 실현되지 않는다고 하여 당장 법규범으로서의 의미를 상실해 버리는 것은 아니다.(주 1) 그 법규범이 실현되든 안되든 간에 ‘법은 준수되어야 한다’는 당위성은 내재하고 있는 것이다. 이것이 법의 실정성 (Positivitat)이며, 곧 법의 근거가 되어서 법은 실행되어야 한다는 강제성을 갖게 된다. 법의 효력의 문제는 두 가지 측면으로 나뉜다. 하나는 법은 현실 사회에서 그것이 실현되어야 하는 타당.. 2020. 5. 10.
제 8장 법의 분류 @[(32) 제1절 서설@] 법은 여러 가지 표준에 의하여 분류할 수 있다. 전술한 성문법과 불문법의 구별은 법의 존재형식에 의하여 분류한 것이고, 법이 실증적으로 제정법화되었느냐의 여부에 따라 자연법과 실정법으로 나눌 수 있으며, 실정법은 다시 국내법과 국제법으로 대별된다. 국내법은 법의 성질, 내용, 적용범위, 효력 등을 표준으로 하여 여러 가지로 다시 나누어진다. 법의 이러한 분류를 도표로 보면 다음과 같다. (도표 풀이) 법은 실전법과 자연법으로 나누어지고 실정법은 크게 국내법과 국제법으로 나누어지는데 국제법은 국제조약과 국제관습법으로 구분되고 국내법은 공법, 사법(실체법), 사회법(주로 실체법)으로 나뉜다. 공법은 다시 실체법(헌법, 행정법, 형법)과 절차법(민사소송법, 형사소송법)으로 구분되며.. 2020. 5. 10.
제7장 법의 연원(법원) @[(27) 제1절 서설@] 법의 연원(source of law, Rechtsquellen)을 짧게 줄여서 법원이라고 한다. 법원이라는 말은 여러 가지 뜻으로 사용되고 있다. (주 1) 그러나 넓게는 법을 형성하는 원동력 또는 법규범의 타당성의 근원을 의미하며, 좁게는 법의 존재형식 또는 현상형태라는 의미로 쓰이고 있다. 넓은 의미에서의 실정법의 근원은 자연법((83) III(7), (87)II 참조)이며, 이는 실정법의 부당한 결과를 시정하고 또는 불완전한 점을 보충한다. 흔히 법원이라고 할 경우에는 좁은 의미, 즉 법관이 재판기준으로 적용하는 법규범의 객관적 존재형식을 말한다. 여기에는 성문법과 불문법이 있으며, 이들 법원 사이에는 그 효력에 우열이 있다. 법의 진화과정을 존재형식의 측면에서 보면 불.. 2020. 5. 10.
제6장 법의 계통 @[(23) 제1절 서설@] 법은 인류와 더불어 발전하여 왔다. 즉, 한 민족이 국가를 이루어 고유한 문화와 특성을 지니며 발달하였듯이, 법도 그 민족의 문화와 특성과 유기적으로 관계되어 발달해 온 것이다. 따라서 법은 각 민족마다 그 문화에 상응하여 독특한 특색을 지니게 된다. 그런데 한 국가. 민족의 문화는 다른 국가. 민족에 영향을 주며, 서로 교류하고 때로는 융합되기도 한다. 이에 따라서 법문화(legal culture, Rechtskultur)도 상호간에 영향을 미치며, 나아가 수 개 민족에 공통된 특색을 띤 하나의 법문화권이 형성되기도 한다. 이와 같이 수개국 또는 수개민족의 법이 법의 계수(reception, Rezeption)에 의하여 동일한 법계 의 영역에 속하는 경우에, 이러한 것을 법.. 2020. 5. 10.
제5장 법의 발전 @[(20) 제1절 서설@] 법은 사회발전의 소산이다. 원시사회의 미분화적 사회규범으로부터 싹튼 법은 문화의 발달에 따라 현대에 이르기까지 끊임없이 변화, 발전하여 왔다. 즉, 원시사회에서 성립된 사회적 규범은 부족사회에서 다시 수정, 확대되고, 부족사회에서의 사회규범은 고대국가로 넘어와 다시 변경되어 새로운 시대의 사회에 적합한 규범, 즉 법으로 전화하였다. Pound의 “법은 안정을 요구하나 정지됨을 허용하지 않는다.” 라는 말처럼 사회의 발전과 더불어 법의 발전은 필연적으로 존재하게 되는 것이다. 사회가 있는 곳은 어느 곳이나 법은 존재하나, 법의 발달사는 주로 서구사회를 중심으로 전개되어 왔으므로 여기서도 이를 중심으로 살펴보기로 한다. @[(21) 제2절 법의 생성@] 원시사회에서는 특별한 사회.. 2020. 5. 10.
제 4장 개인의 존엄과 법 @[(15) 제 1절 권리로서의 자유@] 1. 생래적인 자유 록크(Locke)는 “모든 인간은 생래부터 양도할 수 없는 자연권을 가지고 있으며, 생존, 자유, 재산에 관한 권리는 기본적 인권이다” 라고 하였다. 이 자연권의 관념은 1776년 미국의 버지니아(Virginia)권리장전 제 1조의 ‘모든 인간은 생래적으로 자유와 독립을 균등하게 누리며 일정한 천부의 권리를 가진다’로 나타났고, 프랑스인권선언 제 1조에서도 ‘인간은 출생 및 생존에 있어서 자유 및 평등의 권리를 가진다’라고 선언되었다. 이와 같이 자유는 박탈 내지 양도할 수 없는 생래의, 그리고 영구의 것으로 근대 정치운동의 주요한 요인이 되었다. 사람들은 비교적 자유를 누린다고 생각하여 자유란 마치 공기와 같이 어디서나 얻어지는 것처럼 여기는.. 2020. 5. 10.
제3장 법의 목적(이념)과 기능 @[제1절 법의 목적(이념)@] @[(9) 제 1 법의 목적(이념)의 개념@] I. 법의 목적의 의의 법의 목적(Zweck) 혹은 이념(Idea)이란 법은 무엇을 위해서 존재하는가, 법은 왜 있는가 하는 문제이다. 다시 말해서 법의 이념은 법의 근원에 존재하면서 법의 형성이나 현실의 지표가 되는 것, 즉 법의 존재근거를 말한다. 결국 법의 목적 혹은 이념은 법의 개념에 내재하는 보다 근원적인 것을 말하며, 법의 개념이 외형적인 문제라면 법의 이념(목적)은 그 근원에 관한 내용적인 문제라고 할 수 있다. 법은 맹목적으로 존재하는 것이 아니라, 무엇인가의 이념과 가치를 실현하기 위해 존재한다. 그러므로 법의 목적을 탐구하는 것은 법의 생명을 알게 되는 것이다. 그런데 법의 목적에는 크게 두 가지 의미가 내포.. 2020. 5. 10.

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