@[(66) 제 1절 법률관계@]
I. 법률관계
(1) 의의
인간의 사회생활은 정치, 경제, 도덕 등 여러 가지 생활관계의 복합체이다. 예컨대 물건을 파는 행위는 매매라는 경제생활도 되지만, 한편 매매계약이라는 법률관계로도 된다. 또 부모가 자녀를 부양한다는 것은 인륜도덕의 관계이기도 하지만, 한편 부양청구권이 발생하므로 법률관계로 되기도 한다. 이같이 인간의 생활은 복잡다양하여 이것을 하나의 체계로 분류하기는 극히 곤란하다. 그러나 이를 법의 입장에서 분류하면 법의 지배를 받는 생활관계, 즉 법에 의하여 규율하는 생활관계(예: 입법, 행정, 사법, 매매, 저당, 상속 등에 관한 생활관계)와 법의 지배를 받지 않는 생활관계(예: 도덕, 종교, 관습, 등에 관한 생활관계)로 구별할 수 있다. 후자를 사실관계라 하고 전자를 법률관계라고 한다. 즉, 법률관계(Rechtsverhaltnis)는 사회생활관계 중에서도 법률적 평가를 받아 일정한 법률효과를 가지게 되는 것을 말한다.
(2) 내용
원래 법은 사회규범으로서 사람과 사람과의 사회생활을 규율하는 것이므로 법률관계도 사람과 사람의 관계로서 나타난다. @p240 그러나 사람의 구체적 사회생활을 개인을 중심으로 해서 본다면, 사람과 사람과의 관계(예: 채권관계, 친족관계 등)뿐만 아니라 사람과 물건, 그 밖의 재화와의 관계(예: 물권관계, 무체재산관계 등), 또는 사람과 장소와의 관계(예: 주거, 영업소 등) 등으로서 나타난다. 그러나 궁극에 있어서 법률관계는 사람과 사람과의 관계로서 나타난다고 할 수 있다. 즉, 법률관계는 법에 의하여 구속되는 자(의무를 지게 되는 자, Verpflicheten)와 법에 의하여 옹호 내지 비호되는자(Begunstigten)와의 관계로서 나타난다. 전자의 지위를 의무(duty, Pflicht)라 하고 후자의 지위를 권리(right, Recht)라고 한다면, 결국 법률관계는 이를 당사자의 입장에서 본다면 권리, 의무의 관계로서 나타나는 것이 보통이다. 예컨대 갑이 을을 부상케 하였다면 을은 갑에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는 권리를 취득하게 되고, 갑은 배상금을 지급할 의무를 지는 법률관계가 생기게 된다.
(3) 분류
오늘날의 생활관계의 대부분은 법률관계이다. 법률관계는 다음과 같이 크게 두 가지로 나누어진다.
(가) 공법상의 법률관계: 공법상의 법률관계는 국가 또는 공공단체와 개인과의 법률관계이다. 이것은 사법관계처럼 당사자자치(사적자치)가 인정되지 아니하고, 당사자가 대등한 지위에 있지 않으며 행정주체에 대하여 법률상 우월한 지위가 승인되는 것을 원칙으로 한다는데 특색이 있다.
(나) 사법상의 법률관계: 사법상의 법률관계는 사법이 규율하는 법률관계이다. 사법은 자유, 평등한 개인 사이의 법률관계를 규율하는 법규범이며, 상품교환사회 특히 근대자본주의사회에서 전형적으로 발달하였다. 이것은 다시 재산법관계와 신분법관계로 나누어진다. ((69) II (1) (나) (다) 참조)
II. 법과 권리와의 관계
권리와 의무는 법을 전제로 하고 있다. 특히 권리는 법에 의하여 그 효력이 뒷받침되고 있다. 그러나 반드시 법은 권리에 선행하는 것인가에 대하여 학자사이에 견해가 구구하나 논리상 다음과 같은 세 가지의 대답이 주어질 수 있다. @p241
(1) 권리선존설
프랑스의 지도원리였던 이 설은 인간이 태어나면서부터 권리를 가지므로, 이를승인하고 보장하기 위하여 법이 제정된 것이라고 한다. 따라서 권리가 법에 앞서 존재하는 것이다. 이 학설은 18세기의 개인주의적인 자연법적 사회계약설이 낳은 산물로서 이른바 ‘천부인권론’이라고 하는 것이다. Dernburgdml "법은 권리의 창조자가 아니다“라든가, Locke의 ”인간은 국가 이전의 상태에서 생명, 자유, 재산 등을 침해당하지 않는 자연권을 가진다“라든가 하는 것은 모두 권리선존설에 해당한다. 이 설은 개인을 모든 사고의 출발점으로 하는 개인주의적 견해에서 본다면 일응 타당성이 있다 하겠다.
(2) 법선존설
현대의 국가생활을 영위하고 있는 사람들의 권리, 의무는 실정법에의하여 규정되어지는 것이므로, 법이 권리에 앞서 존재하는 것이라고 한다. 즉 법이 존재하지 않고서는 권리는 존재할 수 없으며, 따라서 권리는 법에 의하여 창조되는 것으로서, 권리는 일정한 이익을 향수케 하기 위하여 법이 인정하는 힘 (권리법력설 (67) II (3) 참조)인 것이다. 예컨대 부녀참정권이라든가 국민의 많은 기봅권은 제 1차 세계대전 이후 제국가 헌법에 의하여 처음으로 부여된 권리로서 그 이전에는 존재하지 않았다. 따라서 권리란 법에 의하여 승인되고 보장된 것으로서 법의 산물이라고 한다. ‘권리는 법의 아들’이라든가, ‘권리란 국가의 그대 그때의 입법정책상에서 결과되는 부산물’이라든가 하는 것은 모두 법선존설에 해당한다. 오늘날의 실정법 질서를 생각한다면 현실적으로 법선존설을 외면할 수만은 없다.
(3) 동시존재설
법과 권리는 동시에 존재하는 것으로 보는 설로서, 법이나 권리를 의미하는 Recht, droit라는 용어 속에 이미 두 의미가 내재하고 있다는 것이다. @p242 이 용어들은 객관적으로는 법을 의미하고, 주관적으로는 권리를 의미한다는 것이다. (주 1) 이러한 사고는 게르만적인 협동체적 법의식을 가진 독일의 법학자들에 현저하다. Gierke는 “권리와 법은 동시에 존재하는 것이다. 권리없는 법은 공허한 거울에 불과하며, 법없는 권리는 단순한 이상에 지나지 않는다”라 하고, Jhering이 “법을 주관적으로 본 것이 권리이고, 권리응 객관적으로 본 것이 법이다.”라고 한 것 등은 모두 법과 권리는 동시에 존재하는 것으로 보는 견해이다. 이것은 법과 실제에 있어서 같은 내용을 각기 다른 측면에서 본 것으로 이 동시존재설 역시 그 타당성을 무시할 수 없다.
III. 권리, 의무관계의 발전
(1) 의무본위에서 권리본위에로
법은 당사자 사이의 권리, 의무관계인 법률관계로서 구체화되는 것인데 역사적으로는 의무본위로서 권리본위로 발전해 왔다. 봉건제도하에서 일반인민은 군주 또는 봉건영주에 대하여 무한한 의무만을 일방적으로 부담하는 신분적 예속관계에 있었다. 따라서 개인의 인권존중이라는 관념은 찾을 수 없었으며, 오로지 의무만이 강조되었다. 근세에 이르러 자연법학파의 대두에 따른 개인의 지위향상에 의하여 개인주의적 자유주의정신과 민주주의사상의 발달로 법률관계는 의무보다는 권리의 관념이 강하게 되었다. 즉 봉건사회의 구조는 그 기초를 신분에 두었으나 오늘날의 시민사회에서는 계약에 두게 됨에 따라 (주 2) 신분적 지배, 복종관계로부터 개인이 해방되고 개인의 권리의식이 강하게 되었다.
* 주 1: 권리는 권익을 향유하도록 법에 의하여 주어지는 힘이므로, 법과 권리는 아주 밀접한 관계에 있다. 법과 권리와의 밀접한 관계는 우선 그 용어에서 나타난다. 즉, 라틴어의 ius, 독일어의 Recht, 프랑스어의 droit, 이탈리아어의 diritto 스페인어의 derecho등은 모두 법과 권리의 두 가지 의미를 갖고 있다. 다만 법은 객관적, 일반적, 추상적인 데 대하여, 권리는 주관적, 특수적, 구체적이라는 차이가 있을 뿐이다. 그리하여 독일어나 프랑스어의 Recht나 droit에 ‘객관적이라는 형용사를 붙이면 법이 되고, ’주관적‘이라는 형용사를 붙이면 권리가 된다. 즉, objektives Recht나 droit objectif라 하면 법이 되고, subjecktives Recht나 droit subjektif라고 하면 권리가 되는 것이다.
* 주 2: 영국의 유명한 로마법학자, 비교법학자인 Maine이 그의 저서 ‘고대법’에서 사회진보의 방향을 ‘신분으로부터 계약에로’라고 한 것은 적절한 표현이라 하겠다. @p243
따라서 법률관계는 계약자유, 소유권의 절대적보장, 과실책임을 중심으로 이루어졌다. 그러나 자유주의와 개인주의를 기반으로 한 사회제도가 차츰 그 모순과 폐단을 드러내자 이에 대한 반성을 하게 되었다.
(2) 권리의 공공성
그리하여 20세기에 이르러 법사상은 오히려 권리주의에서 의무본위로 전환하려는 자세를 취하고 있으며, 이것은 개인의 권리에 대하여 사회성, 공공성, 의무성을 요청하게 되었다. 1919년의 Weimar헌법 제153조 3항의 ‘소유권은 의무를 부담한다. 소유권의 행사는 동시에 공공복리에 대한 봉사이어야 한다’라는 규정은 이러한 법사상에 입각한 것이다. 이것은 봉건사회에서 볼 수 있었던 몰개인적 의무본위에의 복고를 의미하는 것이 아니라, 개인의 가치를 자각하면서 그것을 포섭하는 전체에 대한 의무의식, 즉 권리의 사회성의식에 입각하는 초개인적 의무본위에의 재발전이라고 보아야 할 것이다. (주 3) 이와 같이 법사상은 소극적인 자유와 권리의 보장이라는 이상에서 적극적으로 공공의 권리, 즉 전체로서의 사회공동생활의 향상, 발전이라는 방향으로 전환하게 되었다. 이것은 개인의 존엄성과 가치를 존중함과 동시에 종래의 개인본위의 법사상으로부터 사회본위로 전환과 동시에 공공복리를 실현시키려는 현대법이념의 구체화를 위한 의지를 나타낸 것이다. 그리하여 우리 헌법도 제23조 2항에 ‘재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다’고 규정하였고, 이에 따라 민법 제2조에서는 신의성실의 원칙과 권리남용의 금지를 규정하고 있다.
이와 같이 법률관계는 권리와 의무와의 발전과정의 측면에서 볼 때, 의무본위의 시대에서 권위본위의 시대로, 다시 오늘날에 있어서의 권리는 사회성, 공공성을 가지는 것으로 되었다. (주 4)
* 주 3: 이 결과로 종래의 자연인에 대한 법적 개념이 법 앞에 평등한 추상적인 인격 (Person)에 중점을 두어 형식적인 것에 치중하였으나, 오늘날은 법앞에서 부당한 대우를 받지 않고 생존권을 누릴 수 있는 구체적인 인간 (Mensch)의 구현으로 전환되었다. 더 나아가 그러한 구체적인 인간에게 실질적인 자유와 평등을 보장하여 ‘인간다운 생활’ (menschen wurdiges Dasein)을 실현한다는 것이 새로운 지도원리로서 요청되게 되었다.
* 주 4: 오늘날은 권리, 의무 조화의 시대 또는 융합의 시대로 보는 견해가 지배적인 것 같다(김명기, 법학개론, 법지사, 1988, 88면 ; 이홍구, 법학개론, 대명출판사, 1988, 122면 ; 홍성찬, 법학개론(제2개정판), 박영사, 1988, 146면). 그러나 권리는 개인적 이익의 보호를 목적으로 하는 것이지만 그것이 주어지는 것은 사회의 평화 내지 행복을 위한 것이므로, 권리의 개념 자체 속에 이를 공공의 복리를 위하여 행사하여야 할 의무가 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이다. 또 절대성을 자랑하던 권리는 일보를 후퇴하여 권리의 내용과 행사는 공공의 복리와 조화되어야 하며, 그 범위에서 효력이 인정된다고 할 것이다. 따라서 권리, 의무의 조화 내지는 융합이라고 하기 보다는 권리는 권리로서 인정하고 그 권리에 사회성, 공공성을 가지는 것으로 이해하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. @p244
IV. 인간관계, 호의관계와 법률관계
법률관계와 존재의 평면을 달리하는 것으로 인간관계와 호의관계가 있다. 원칙적으로 법의 규율을 받지 않고 관습, 도덕, 종교의 규율을 받는 생활관계이다.
(1) 인간관계
(가) 의의: 인간관계 (menschliche Beziehung)란 가족, 애정, 우정, 예의관계 등과 같은 생활관계이다. 예컨대 부가 자에게 입학선물을 하기로 약정하는 것, 친구사이에 여행을 하기로 약정하는 것 등은 인간관계에 기한 약속으로서 이로부터 법률관계는 발생하지 않는다. 따라서 이러한 약속을 어겨도 그 이행을 청구한다든가 손해배상을 청구할 수는 없는 것으로 된다.
(나) 인간관계와 법률관계의 구별: 순수한 인간관계와 법률관계를 구분한다는 것은 쉬운 일이 아니다. 예컨대 여러 사람이 여행을 하기로 하고 일정한 금액을 거두어 숙박비 등 여행에 드는 비용에 충당하기로 약정하였는데, 그 중 한 사람이 포기함으로써 다른 사람이 손해를 입은 경우, 그 사람이 손해를 배상하는 것이 타당한가? 이 문제는 후술하는 호의관계와도 관련된다. 그러나 인간관계인가 법률관계인가의 구별은 법의 보호를 줄 이익이 있는가를 고려하여 이를 결정하여야 할 것이다.
(2) 호의관계
(가) 의의: 호의관계 (Gefalligkeitsverhaltnise)란 호의에 의하여 어떤이익을 주고 받는 생활관계를 말한다. @p245 호의관계란 법률관계 밖에서 시작하여 끝나는 수가 많고, 따라서 이러한 경우에는 아무런 법률문제가 생기지 않는다.
(나) 호의관계와 법률관계의 구별: 그러나 호의관계에 수반하여 손해가 발생한 경우 그 손해를 누구로 하여금 부담케 하는 것이 타당한가의 문제가 발생한다. 에컨대 이웃 사이에 부인들이 외출할 때에 서로 상대방의 아이를 보아주기로 약속하여 이를 실천하던 중 호의동승, 즉 호의로 자동차를 무료로 태워주고 가다가 과실로 사고가 발생한 경우라든가, 이러한 생활관계를 호의관계라 하여 이에 대한 법적 규률을 거부하는 것이 타당한가가 문제된다. 특히 근래에 이르러 사고보험이 많으므로 이러한 손해는 보험회사에 의하여 처리되는 수가 많으므로 결국 법률문제화되게 되는 것이다. 호의관계와 법률관계의 구별기준은 당사자의 구체적 의사에서 찾아야 할 것이다. 독일판례는 이미 1900년 초에 ‘말이 끄는 썰매’의 호의동승 사고에 관하여 묵시적 면책약정을 인정하였다. (주 5) 현재의 독일판례는 한걸음 더 나아가 “호의관계는 이익을 주는 자가 자기행위에 대하여 법적구속을 부여하려는 의사, 즉 법적 구속의 의사를 가지고 있고, 상대방도 이러한 의미에서 그 이익을 수취한 때에 법률관계도 된다”고 판시하였다. 여기서 법적 구속의 의사가 있느가의 여부는 결국 의사의 해석문제로서 당사자의 이해관계와 신의측 및 거래관행을 고려하여 신중하게 구체적인 사안에 따라 결정하여야 할 것이다. (주 6)
(다) 면책, 감경: 호의관계가 법률관계로 인정되더라도 이에 기한 책임을 전부 인정하는 것이 그 ‘호의성’에 비추어 가혹한 경우가 많다. 여기에서 면책, 감경의 묵시적 합의를 인정하는 것을 일응 생각할 수 있다.
* 주 5: ‘말이 끄는 썰매’의 주인이 시장에서 이웃 사람들을 만나 그들의 요구로 썰매를 같이 타고 마을로 오다가 썰매가 갑자기 아래로 전복되면서 사고가 발생하였다. 이 사안에서 썰매주인은 동물점유자의 면책(우리 민법 제 759조 1항 단서에 상당)을 주장하였으나, 법원은 이를 배척하고 묵시적 면책약정을 인정하였다.
* 주 6: 대법원은 최근 “자동차교통사고에 있어서 피해자가 사고차량에 무상으로 동승하여 그 운행으로 인한 이익을 누리는 지위에 있었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 점으로 피해자에게도 잘못이 있었다 하여 가해자의 책임을 감경하는 사유로 삼을 수는 없다”라고 판시하고 있다. (대법판 1988. 8. 27, 제 1부 86 다카 481) @p246
그러나 호의관계, 법률관계의 구별에 있어서와 동일하게 결국 당사자의 의사로부터 이 문제의 해결책을 찾아야 할 것이다. 다만 의사표시해석의 기준 외에 무상계약에 관한 법리를 유추적용하여 그 기준을 객관화하는 것도 생각할 수 있다. 예컨대 증여자의 하자담보책임 (민법 559조), 사용대여자의 하자담보책임 (민법 612조, 559조), 무상임차인의 주의의무의 감경(민법 695조) 등의 유츄적용이 그것이다. 뿐만 아니라 불법행위에 있어서의 과실상계(민법 763조, 396조)는 불법행위에 있어서의 공평의 원칙을 형실화시켜 주는 원리라 할 것이므로 ‘호의성을 갖는 법률관계’에 관하여 광범위하게 적용하는 것이 필요하다. 우리 대법원판례도 같은 입장에 서서 ‘자초한 손해’등의 표현을 통하여 과실상계의 법리를 적용하고 있다. (주 7), (주 8)
(라) 호의지급의 상여금과 법률관계: 법적 청구권을 배제하면서 지급하는 특별상여금도 문제로 된다. 예컨대 제 6공화국 시행을 전후하여 일기 시작한 노사분쟁에서 사용주가 근로자에게 특별상여금 또는 휴가비를 지급하면서 ‘이것은 호의로 지급하는 것이니 회사에 대하여 어떠한 법적 청구권도 존재하지 않는다“고 명백히 의사표시를 한 경우 그 의사표시는 어떠한 법적 의미를 갖는가? 이러한 상여금 또는 휴가비도 실질적으로는 근로의 대가이고, (주 9) 특히 그 지급이 반복되면 근로자는 이에 대한 기대를 갖게 되므로 이러한 임금지급에 대한 기대는 보호되어야 할 것이다. 따라서 근로자는 이 경우 특별상여금 또는 휴가비 등에 관한 법적 청구권을 갖는 것이므로, 이에 의하여 정상적인 법률관계가 발생한다고 할 것이다.
* 주 7: 박인호, “자동차사고에 있어서 무상동승(호의동승)에 관한 문제점”, 재판자료집, 제20집, 1984, 93면 이하 참조.
* 주 8: 근래 독일판례도 자동차를 사기 위하여 시승하다가 사고가 발생한 경우에 과실상계의 법리를 적용하여 그 책임을 감경하고 있다(BGH NJW 1980, 1681).
* 주 9: 상여금인 이상 그 이름이 떡값이든, 월동비이든, 휴양비이든 그 명칭에 구애받지 않으며, 그 지급이 정기적이든 부정기적이든, 또는 그 지급이 미리 정하여져 있든 없든 관계없이 모두 근로의 대가인 임금으로서의 성질을 갖는다(이병태, 노동법의 법리(증보판), 법문사, 1987, 323면 참조). @p247
@[제 2절 권리, 의무의 개념@]
@[(67) 제 1 권리@]
I. 법과 권리(권리관)
법과 권리는 불가분의 관계에 있다. 권리의 문제는 법에 있어서 알파(Alpha)이며 오메가(Omega)이다. 그런데 법에 관한 입장을 달리함에 따라 권리관도 달라진다.
(1) 자연법이론의 권리관
17, 8세기의 자연법이념은 권리를 인간이 생래적으로 가지는 권리, 즉 자연권 (natural rights, Naturrecht)이라고 하였다. 그것은 인간이 법이전 도는 국가 이전에 향유하는 권리이므로 국가권력에 의해서도 이를 침해할 수 없는 신성불가침의 권리라고 한다. 이것은 의 천부의 자연권의 불가야의 사상에서 유래하며, (주 10) 그의 사상은 프랑스의 인권선언, 미국독립의 지도정신, 오늘의 각국 헌법에도 영향을 미치었다. 우리 헌법 제 37조 1항에서 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다”라고 규정한 것도 자연법사상의 권리관의 영향을 받은 것이다. 즉, 헌법상의 기존적 인권을 법에 의하여서도 제한할 수 없는 경우가 적지 않음을 볼 때, 권리는 법 이전 또는 국가 이전의 자연권에서 유출되는 것이라고 한다. 이것은 근세의 개인주의적 법사상에 토대를 둔 권리관으로서, 근대민주국가 성립의 기조가 되었으며, 개인의 권리와 자유를 쟁취하는 데 결정적 역할을 하였다 ((87) II (2) (가) 참조).
* 주 10: Locke는 자연상태에서 인간은 “자유와 독립을 균등히 누리는 일정한 천부의 권리를 향유하며, 이 권리는 사회상태에 들어갈 때에 어떠한 약속을 가지고도 박탈하지 못하는 것이다”라고 하였다. @p248
(2) 법실증주의의 권리관
권리는 법적인 개념이므로 국가의 실정법이 규정하여 보장하지 않는 권리는 존재할 수도 없으며 존재할 가치도 없다는 것이다. 법학의 대상을 오로지 실정법에 한정하고, 그것을 형식론리적으로 파악하려고 하는 법실증주의 (Rechtspositivismus)의 입장에서는 자연법을 부인하므로 자연권의 존재도 인정하지 아니하고 “국가 이전 또는 법 이전의 권리는 존재하지 않는다. 국가에서 실정법에 의하여 인정될 때 비로소 권리가 존재하며 주장될 수 있다”고 한다 ((83) III (6) 참조). 우리 헌법 제 10조에서 (모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다)고 규정한 것은 국가가 ‘기본적 인권’ (fundamental human rights)을 실전법상의 권리로서 보장한다는 것을 성언한 것이다. 재산권의 중심이 되는 소유권도 헌법을 비롯하여 민법에서도 규정하고 이를 보장하기 때문에 이를 권리로서 주장할 수도 있다는 것이다.
그러므로 권리는 실정법을 떠나서는 성립할 수 없으며, 권리를 국가내적인 것으로 보고, 제정법에 의해서만 권리가 창설되고 보장된다는 것이다. 요컨대 권리는 국가난 법에 분리해서 생각한다면 무의미한 것이 될것이며, 권리는 ‘법에 있어서의 권리’ (Recht im Recht)라고 한다. 이러한 법실증주의의 권리관은 권리의 내용과 성질을 체계적으로 명확히 하는 데 공헌하였다.
(3)결어
위와 같이 두 가지의 권리관이 대립하고 있으나 오늘날 대체로 권리는 법실증주의의 입장에서 파악되지만, 그 근저에 있어서는 자연법적 권리사상이 많은 영향을 미치고 있다.
II. 권리의 본질
권리는 법률관계의 중심개념이다. @p249 그러나 권리의 본질이 무엇이냐에 대하여 일찍부터 학자들의 논의 대상이 되어 왔으나, 지금도 보편타당한 견해는 없다고 할 수 있다. 주요한 학설을 보면 다음과 같다.
(1) 의사설
의사설 (Willenstheorie)이란 권라는 법에 의하여 주어진 의사의 힘 (Willensmacht) 또는 의사의 지배 (Willensherrschaft)라고 하는 학설로서, 주로 역사법학파에 속하는 Savigny, Windscheid에 의하여 주장된 것이다. 즉, 권리자가 자유롭게 자기의 의사를 전개할 수 있도록 보호하는 것이 권리라는 것이다.
(2) 이익설
이익설 (Interesssentheorie)이란 권리를 법에 의하여 보호되는 이익 (geschutztes Interesse)이라고 보는 학설로서, 이 처음으로 주장한 것이다.
(3) 권리 법력설
권리법력설 (Rechtemachttheorie)이란 의사설과 이익설의 결합을 구제하기 위하여 주장한 학설로서, 권리를 일정한 이익을 향수케 하기 위하여 법이 인정하는 힘 (법적인 힘 Rechtsmacht)이라고 보는 설이다. 이 설이 오늘날 가장 유력한 설이다. 에넥케루스 (Enneccerus), Merkel등에 의하여 주장되었다.
(4) 결어
의사설에 대하여는 의사능력없는 자(예: 유아, 정신병자 등)도 일반인과 다름없이 권리를 가지게 되는 이유를 설명할 수 없고, 이익설에 대하여는 권리자에게 아무런 이익이 없는 권리(예: 친권)도 있다는 비난도 있다. 권리법력설은 전기 양설이 가지는 결함을 고려한 것으로서 대체로 권리의 본질을 옳게 파악한 설이라고 할 수 있으며 오늘날 가장 유력한 견해이다. 이 설에 의하면 의사능력이 없는 자나 권리의 존재를 알지 못하는 자도 권리의 주체가 될 수 있다. 한편 생활이익 그 자체는 권리가 아니며 생활이익을 보호 또는 향수케 하는 수단으로서 법에 의하여 주어진 힘, 즉 법적 힘이라고 함으로써 권리법력설은 이익설이 가지는 결함을 구제해 주고 있다. @p250
III. 권리부인설
한편 프랑스의 실증철학자 꽁트(Comte)는 법학은 형이상학에서 해명하어야 참된 과학으로 성립할 수 있다고 전제하면서 권리의 존재를 부인하였다. 이 영향을 받아 프랑스의 공법학자 듀기(Duguit)도 권리의 형이상학적 개념을 부인하고 실증주의와 사회연대주의의 입장에서 “법은 의무를 중심으로 형성되어야 하며, 권리를 중심으로 하여서는 안된다”고 주장하여 권리 본위사상에 반대하였다, 즉 법을 하나의 사회현상으로 보고, 이것을 실증적으로 취급하려는 사회학의 입장에서 인간의 법적 관계를 권리중심으러가 아니라 의무중심으로 보았다. 따라서 사회연대의식을 바탕으로 한 의무개념을 법이론의 중심개념으로 하였다. Duguit의 이 주장은 전통적 공법이론, 특히 권력적인 독일의 이론 및 개인주의적인 프란스의 이론을 배척하기 위한 것이었다.
그러나 법률관계에 있어서 의무본위를 강조하더라도 권리의 적극적인 가치를 부인하는 것은 곧 법 그 자체를 부인하는 결과가 된다. 또한 권리에 의무가 수반되는 것으로 권리론이 수정된다 하더러도 권리 그 자체를 부인하는 권리부인설은 찬성할 수 없다. (주 11)
IV. 권리의 의의
권리법력설에 의하면 권리(right, Recht)는 “일정한 이익을 향수케 하기 위하여 법이 인정하는 힘이다”이다. 이 설에 따라 권리의 의의를 살펴보면 다음과 같다.
* 주 11: 장이학, 법학통론(제5개정판) 법무사, 1988, 133면; 홍성찬, 법학개론(제2개정판), 박연사, 1988, 150면. @p251
(1) 법에 의한 권리
권리는 법에 의하여 주어지는 것이다. 따라서 법이 존재하여야 비로소 권리가 있다. 법이 없는 곳에는 권리가 존재하지 아니하며, 법이 인정하지 않는 권리는 권리가 아니며, 그 내용과 한계도 법에 의하여 경정된다. (주 12)
(2) 법률상의 힘으로서의 권리
권리는 법률상의 힘이다. 힘이란 타인을 구속함으로써 존재하는 것이고 타인의 행위를 강제한다. 따라서 권리는 특정 또는 불특정의 개인 또는 단체에 대하여 작위 및 불작위를 강제하는 것이다. 그러나 권리가 힘이라는 것은 단순한 실력과는 다르다. 실력은 개인에 따라 그 강약의 차이가 있으나 권리는 만인에 대하여 평등하다. 왜냐하면 권리는 법에 의하여서만 주어지기 때문이다. 따라서 권리는 법률에 의하여 주어진 힘 또는 법률상의 힘이라고 할 수 있다. 이러한 의미에서 권리는 사실상의 힘, 즉 권력과는 그 개념을 달리한다.
(3) 권익을 향유할 수 있는 권리
권리는 일정한 이익의 향유를 목적으로 한다. 일정한 이익이란 사회생활상의 이익으로 보호의 가치가 있는 이익이면 재산적 이익은 물론 비재산적 이익(예: 생명, 신체, 자유, 명예, 비밀, 성명, 정조 등)도 포함된다. (주 13) 법은 권리를 부여하는 것에 의하여 위와 같은 일정한 이익을 특정인으로 하여금 법의 보호하에서 누릴 수 있게 하는 것이다. 이러한 의미에서 권리는 일정한 이익의 향유를 목적으로 한다고 할 수 있으며, 개인의 권리는 일정한 이익을 전제로 하여 존재하므로 일정한 이익에 관하여 권리를 잦는자는 특정 또는 불특정의 상대방에 대하여 당해 이익을 자기의 이익으로서 주장할 수 있는 힘을 법에 의하여 부여받고 있다.
* 주 12: 이러한 의미에서는 자연법학자가 주장하는 이른바 천부의 권리는 권리라고 할 수 없다.
* 주 13: 법이 보호하는 이익 또는 가치를 법익(Rechtsgut)이라고 한다. @p252
권리는 이익 그 자체가 아니라 일정한 이익을 향유케 하는 수단이며 가능성이다. 그리고 그것은 어디까지나 가능성인 까닭에 권리자가 이익을 향유하기 위하여는 현실상의 행위, 즉 ‘권리의 행사’를 하여야 한다. 물론 권리행사를 하지 않는다고 하여 항상 이익향유의 가능성이 박탈되는 것은 아니지만, 권리가 권리로서의 실익을 갖기 위하여는 적어도 행사되어야 하낟는 것이다. 이는 “권리 위에 잠자는 자는 보호받지 아니한다”라는 말로 표현된다.
* 권리와 구별되는 용어
(1) 권한: 권한 (Kompetenz)이란 공법상 또는 사법상의 법인 또는 단체의 기관이나 개인의 대리인이 법령 또는 정관 등에 의하여 유효하게 할 수 있는 행위의 일정한 범위를 말한다. 예컨대 공법상의 대통령의 권한, 공무원의 권한이라든가, 사법상의 법인의 이사의 권한 등과 같은 것이다. 국가 또는 지방자치 단체의 기관에 대해서는 직권 또는 직무라고도 한다. 권한은 주로 국가 또는 곡공단체의 공무원의 소관사무와 관련되어 중요시되고 있다. 공무원은 국가의 기관으로서 그의 권한은 법에 의하여 한정되어 있기 때문에 권한의 범위를 일탈하는 행위는 무효 또는 취소된다.
(2) 권력: 권력(Macht)이란 일정한 개인 또는 집단이 다른 개인 또는 집단을 강제 내지 지배하는 힘을 말한다. 바꾸어 말하면 권력이란 명령권을 가리키며, 어떤 자의 의사가 다른 사람을 강제하는 권능을 가지고 있다 함을 의미한다. 이것은 사력이나 폭력과 달라서 공익을 달성할 목적을 위하여 다른 개인이나 집단을 강제로 복종시키는 법률상의 힘이다.
(3) 권능: 권능(Befugnis)이란 권리 속에 포함되어 있는 개개의 작용을 말한다. 즉, 하나의 권리가 있으면 그로부터 여러 가지 권능이 나온다. 예컨대 소유권이라는 권리로부터 사용의 권능, 수익의 권능, 처분의 권능이 파생될 수 있는 것(민법 211조 참조)이 그것이다. 권리 중에 포함된 개객의 권능도 흔히 무슨 무슨 ‘권’으로 불리어진다. 즉, 사용권, 수익권, 처분권 등과 같다.
(4) 권원: 권원 (Rechtstitel)이란 어떤 법률적 또는 사실적 행위를 하는 것을 정당화시키는 근거, 즉 법률상의 원인을 말한다. 예컨대 타인의 토지에 물건을 부속시킬 수 있는 권원은 지상권, 임차권 등이다.
(5) 반사적 이익: 반사적 이익 (objektives Reflexrecht)이란 법규가 사회일반을 대상으로 하여 정한 규정의 반사적 효과로서 받는 간접적인 이익을 말하며 반사권이라고도 한다. 바꾸어 말하면 법규실시의 결과 그 반사로서 일정한 이익을 누릴 뿐, 개인은 그것을 권리로서 청구할 수 없는 권리이다. 예컨대 형법 제185조는 교통방해죄(주 14)를 규정하고 있는데, 이것은 교통안전이라는 사회일반의이익을 보호하는 것이 목적이지 어떤특정의 개인의 이익을 보호하자는 것이 목적이 아니다.
* 주 14: 형법 제185조(일반교통방해죄): 육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한자는 10년 이하의 징역 또는 20만원 이하의 벌금에 처한다(벌금 등 임시조치법 4조 1항 참조) @p253
따라서 통행인 개개인은 이 규정의 반사적 효과로서 안전하게 동행할 수 있다는 이익을 받는 것이다. 그렇다고 교량등이 파괴되어 교통의 방해를 받았을 경우에 그로 인하여 입은 손해의 배상을 청구할 권리가 생기는 것은 아니다.
@[(68) 제2 의무@]
I. 의무의 의의
의무(duty, Phlicht)란 자기의 의사와는 관계없이 일정한 행위를 행할 것을 요구하는 법률상의 구속을 말한다. 그 행위는 어느 것을 해야 한다는 작위(Tun, Begehung)와 해서는 아니 돤다고 하는 부작위(Unterlassung)가 있다. 예컨대 채무자는 채권자에 대하여 일정한 급부를 할 법률사의 구속을 받고, 또 일반인은 소유자가 자기 소유물을 사용, 수익, 처분할 때 이를 방해받지 않을 법률상의 구속을 받는다. 법은 당위를 내용으로 하는 사회규범이기 때문에 그것은 원래 명령 또는 금지와 같은 발현형식을 취하는 것이 일반적이다. 따라서 주관적으로는 법률적 구속으로 나타나고 객관적으로는 명령 또는 금지로서 나타난다. 이를 분설하면 다음과 같다.
(1) 법률에 의하여 시과된 의무
의무는 법률에 의하여서만 부과된다. 따라서 의무의 이행은 반드시 법률에 의하여만 한다.
(2) 법률상 구속으로서의 의무
의무는 법률에 의하 부관된 구속, 즉 법률상의 구속이다. 법률상의 구속이란 개인이 원하거나 원하지 않거나 관계없이 어떤 행위를 하거나 또는 하지 않도록 법률상 강제되는 것을 말한다. @p254
(2) 적극적 의무와 소극적 의무
의무에는 어떤 해위를 할 것을 적극적으로 강요하는 경우와 또는 어떤 행위를 하지 않을 것을 소극적으로 강요하는 경우가 있다. 이러한 의미에서 의무에는 적극적 구속인 의무, 즉 작위의무와 소극적 구속인 의무, 즉 부작위의무가 있다.
* 책임과의 구별
의무는 자기의 의사와는 관계없이 일정한 작위 또는 부작위를 할 법률상의 구속인 데 대하여, 책임(Haftung)은 자기의 행위(부작위를 포함한다)에 관하여 국가 또는 타인으로부터 제재나 불이익을 받아야 할 법상의 지위를 말한다. 예컨대 형사책임은 형벌이라는 제재, 민사책임은 강제이행, 손해배상 등의 불이익을 받아야 할 법률상의 지위를 말한다. 보통 의무는 책임을 수반함으로써 구속성을 확보하는 것이지만, 경우에 따라서는 책임이 따르지 않는 경우도 있다. 예컨대 소멸시효완성 후의 채무에 관하여는 채무는 존재하나, 채권자는 소권을 가지지 않는다.
II. 의무와 권리와의 관계
보통 의무는 권리에 대응한다. 물건을 판 사람은 대금청구권을 가지는 반면에 산 사람은 대금지급의무가 있다. 국가는 국세를 징수할 권리를 가지는 반면에 국민은 국세를 납부할 의무가 있다. 이처럼 권리와 의무의 담당자 사이에 법률관계가 성립한다. 그러나 때로는 권리만 있고 이에 대응하는 의무가 없는 경우도 있고(예: 취소권, 추인권, 해제권), 의무만 있고 권리가 없는 경우도 있다(예:책임무능력자의 감독자의 책임(민법 755조).
권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다(신의성실의 원칙 민법 2조 1항). 그리고 권리는 남용할 수 없다(권리남용금지의 원칙 민법 2조 2항). @p255
@[제 3절 권리와 의무의 분류@]
@[(69) 제1 권리의 분류@]
권리는 여러 가지 표준에 따라 여러 가지 종류로 나눌 수 있다. 가장 기본적인 분류는 공법과 사법과의 구별에 대응하는 공법상의 권리(공권)와 사법상의 권리(사법)이고, 그리고 공법과 사법의 중간영역인 사회법에서 인정되는 사회권으로도 나눌 수 있다. 권리에 관한 학문적인 고찰은 우선 사법분야에서 발달하고 그 후에 공법분야에서 미쳤기 때문에 사권의 분류는 공권의 분류보다 정밀하고 체계적으로 되어 있다.
I. 공권
공권(public rights)이란 공법관계에 있어서 당사자일방이 가지는 권리를 말한다. 공법을 국내법과 국제법으로 분류하는 데 대응하여 공권도 국내법상의 공권과 국제법상의 공권으로 나눈다.
(1) 국내법상의 공권
국법상의 공권이라고도 하며, 국가, 공공단체 또는 개인이 공법관계에서 가지는 권리 가운데, 특히 통치관계에 있어서 가지는 권리이다. 이는 다시 이대별할 수 있다.
(가) 국가적 공권: 국가 또는 공공단체가 지배자로서 국민에 대하여 강제할 수 있는 권리를 말하며, 지배자의 권리로서의 특색을 가진다. 이 권리는 다시 1) 권리의 목적을 표준으로 하여 행정조직권, 재정권, 군정권, 형벌권, 경찰권, 공기업권 등으로 분류되고, 2) 권리의 내용을 표준으로 하여 명령권, 강제권, 형성권 , 공법상의 물권 등으로 분류되며, @p256 3) 권리의 작용을 표준으로 하여 입법권, 행정권, 사법권으로 분류된다.
(나) 개인적(국민적)공권: 국민이 국가에 대하여 가지는 공권으로서 피지배자의 권리라는 특색을 가지고 있으며, 자유권, 수익권, 참전권 등으로 분류된다.
(2) 국제법상의 공권
국가는 대외적으로 국제사회에 있어서 권리의무의 주체가 된다. 국제사회에 있어서 국가에게 인정되는 국제법상의 공권으로서 중요한 것은 주권, 평등권, 독립권, 자위권 등이 있다.
II. 사권
사권(Private rights)이란 사권상의 권리, 즉 사인 상호간의 재산과 신분관계에서 임정되는 권리를 말한다. 또한 사권관계는 국가 또는 공공단체가 통치관계를 떠나서 사인과 대등한 지위에서 행위를 하는 경우에 국가 및 공공단체와 국민 사이에도 존재한다. 사권은 여러 가지 표준에 의하여 다음과 같이 분류된다.
(1) 권리의 내용에 의한 분류
사권을 그 내용이 되는 사회적 생활이익 여하를 표준으로 하여 다음과 같이 분류돤다.
(가) 인격권: 인격권 (Personlichkeitsrecht)은 권리자 자신과 분리할 수 없는 인격적 향수를 내용으로 하는 권리로서 생명, 신체, 자유, 명예, 정조 등의 보호를 목적으로 하는 권리가 이에 속한다. 인격권은 금전적 평가를 할 수 없는 것이고, 또한 인격을 떠나서는 의미가 없으므로 거래의 목적이 될 수 없다. 따라서 생명이나 신체의 일부를 매각한다든가, 자유를 팔아 노예가 되겠다는 따위의 계약은 무효이다(민법 103조 참조). 이러한 의미에서 인격권은 비재산권이다.
(나) 재산권: 재산권 (Vermogensrecht)은 경제적 이익을 그 내용으로 하는 권리이다. @p257 이것은 인간의 사회생활에 있어서 가장 기본이 되는 권리이며, 권리자의 인격이나 신분과는 관계없이 금전적 평가를 목적으로 하고, 권리 자체도 금전적 평가를 지니는 권리이다. 재산권에 속하는 것으로 물권, 채권, 무체재산권 등이 있다.
1) 물권: 물권 (Sachenrecht)이란 권리자 자신이 일정한 물건을 직접 지배해서 이익을 얻는 배타적 권리이다. 물권에는 점유권, 소유권, 용익물권(지상권, 지역권, 전세권), 담보물권(유치권, 질권, 저당권)이 있다.
2) 채권: 채권 (Forderungsrecht)은 특정인이 다른 특정인(채무자)에 대하여 일정한 행위(급부 Leistung)를 요구하는 권리이다. 채무자가 임의로 이행하면 채권의 목적이 달성되고 채권은 소멸한다. 물권과 채권이 경합할 때에는 물권이 채권보다 우선한다.
3) 무체재산권: 무체재산권 (Immaterialguterrecht)은 저작, 발명 등의 정신적, 지능적 노작에 의한 창조물을 독점적으로 이용하는 것을 내용으로 하는 권리로서 특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권, 저작권 등이 이에 속한다. 이들 권리에 대하여는 특별법이 있다(특허법, 실용신안법, 의장법, 상표법, 저작권법 등).
(다) 신분권: 신분권 (Statusrecht)은 일정한 신분관계에 기하여서만 존재하고 신분관계를 떠나서는 존재할 수 없는 권리로서 친족권과 상속권이 있다.
1) 친족권: 친족권은 부모와 자, 부부, 친족과 같은 일정한 신분적 지위에 따라서 발생하는 권리이다(예: 친권, 후견인이 가지는 권리, 배우자가 가지는 권리, 부양청구권 등). 이 친족권은 의무적 색채가 농후하다.
2) 상속권: 상속권은 일정한 신분관계를 토대로 하는 상속인의 지위를 취득함으로써 발생하는 권리로서 호주상속권과 재산상속권이 있다.
(라) 사원권: 사원권은 단체의 구성원이 그 구성원(사원)의 자격으로서 그 단체에 대하여 가지는 권리를 통틀어서 일컫는 권리이다. 사원권은 공익권과 자익권으로 나누어진다.
1) 공익권: 공익권은 의결권, 소수사원권, 업무집행권, 대표권과 같이 단체의 운영에 참여하는 것을 내용으로 하는 권리이다.
2) 자익권: 자익권은 이익배당청구권, 잔여재산분배청구권, 설비이용권 또는 출자의무와 같은 사원 자신의 권리의무를 내용으로 하는 권리이다. @p258
(2) 권리의 작용에 의한 분류
사권은 어떠한 작용을 영위하는가, 즉 효력상의 차이를 표준으로 하여 다음과 같이 분류할 수 있다.
(가) 지배권: 지배권 (Herrschaftsrecht)은 타인의 행위를 개재시키지 않고서 일정한 객체에 대하여 직접 지배력을 발휘할 수 있는 권리를 말한다. 물권은 가장 전형적인 지배권이며 무체재산권, 인격권도 이에 속한다.
(나) 청구권: 청구권 (Anspruchsrecht)은 특정인이 다른 특정인에 대하여 일정한 행위(작위 또는 불작위)를 요구하는 권리를 말한다. 채권은 가장 전형적인 청구권이며 물권적 청구권, 친족권의 일부(예: 부부사이의 동거청구권, 일정한 친족 사이의 부양청구권, 자의 인지청구권 등)등이 이에 속한다.
(다) 형성권: 형성권 (Gestaltungsrecht)은 권리자의 일방적 의사표시에 의하여 권리의 발생, 변경, 소멸이라는 일정한 법률효과를 발생시키는 권리이며, 가능권 (Kannrecht)이라고도 한다. 취소권, 해제권, 추인권 등이 이에 속한다.
(라) 항변권: 항변권(Einrede)은 타인의 청구권의 행사를 저지할 수 있는 효력을 갖는 권리이다. 최고, 검색의 항변권, 동시이행의 항변권 등이 이에 속한다.
(3) 권리의 효력범위에 의한 분류
권리의 대외적 효력이 미치는 범위를 표준으로 하여 다음과 같이 분류할 수 있다.
(가) 절대권: 절대권 (absolutes Recht)은 특정의 상대방이라는 것이 없고 일반인을 의무자로 하여 모든 사람에게 주장할 수 있는 권리이다. 물권, 무체재산권, 친권, 인격권 등이 이에 속한다.
(나) 상대권: 상대권 (relatives Recht) 은 특정인을 의무자로 하여 그 자에 대해서만 주장할 수 있는 권리이다. 채권, 부양청구권 등이 이에 속한다. @p259
(4)권리의 전이성에 의한 분류
권리와 그 주체 사이의 관계가 어느 정도 긴밀한가를 표준으로 하여 다음과 같이 분류할 수 있다.
(가) 일신전속권: 일신전속권 (hochstpersonliches Recht)은 권리의 성질상 타인에게 귀속할 수 없는 것으로서, 권리의 향수, 또는 행사가 그 권리를 가지는 자의 일신에 전속하는 권리이다. 즉, 양도, 상속 등으로 타인에게 이전할 수 없는 권리이며 신분권, 인격권 등이 이에 속한다.
(나) 비일신전속권: 비일신전속권 (ubertragbares Recht)은 권리자 개인과 분리할 수 있는 권리로서 재산권을 들 수 있다.
(5) 권리의 독립성에 의한 분류
권리의 상호관계를 표준으로 하여 다음과 같이 분류할 수 있다.
(가) 주된 권리: 주된 권리 (Hauptrecht)는 다른 권리에 대하여 종속관계에 있지 않고 완전히 독립된 권리이다. 요역지소유권, 원본채권 등이 이에 속한다.
(나) 종된 권리: 종된 권리 (Nebenrecht)는 다른 권리에 대하여 종속관계에 서는 권리이다. 요역지소유권에 대한 지역권, 원본채권에 대한 이자채권 등이 이에 속한다.
III. 사회권
(1) 의의
사회법의 분야에서 인정된 권리가 사회권이다. 즉, 사회권이란 국민생활의 보장이 국가의 책임으로 되는 반면으로서 국민에게 인정된 권리이다. 이것은 대체로 공권 중 국민공권의 일부, 특히 생존권적 기본권에 해당한다. 즉, 일반적인 국민공권인 기본적 인권은 국민의 권리가 국가권력에 의하여 함부로 제한하거나 침해당하지 못하도록 소극적으로 보장되는 것에 불과하다. 이에 반하여 사회권은 국민이 국가에 대하여 적극적으로 일정한 행위를 요구할 수 있는 권리라는 점에서 다르다. @p260 또 사회권은 사권처럼 개개의 사적 이익의 보호를 내용으로 하는 것이 아니라 사회적으로 생존하는 인간으로서 보편적인 이익의 보호를 받을 것을 요구한다는 점에서 사권과도 다르다.
(2) 사회권의 근거
현대 복지국가에서는 국가가 적극적으로 국민의 생존을 위한 여러 조건을 보장할 의무가 있고, 국민은 국가에 대하여 적극적으로 생존을 위한 근로의 기회, 생활비의 제공 등을 요구할 수 있다는 것에 그 바탕을 두고 있다. 즉, 이를 생존권적 기본권이라고 하여((18) 참조) 문화국가이념을 배경으로 한 것이다.
(3) 사회권의 내용
사회권의 중핵을 이루는 것으로는 근로자의 근로조건의 유지, 개선과 경제적, 사회적 지위의 향상을 도모할 것을 목적으로 하는 노동법과 그 밖에 소비자보호를 위한 경제법 또는 국가가 국민의 최저생활을 보장하기 위한 사회보장법, 사회복지의 증진을 위한 사회복지법 등이 그 대표적인 것들이다.
그리고 우리 헌법상 사회권적 성질을 가지는 권리에 대하여는 전술한 바와 같다((18)IV 참조)
@[(70) 제 2 의무의 분류@]
의무의 종류도 권리의 종류에 대응하여 다음과 같이 분류할 수 있다.
I. 공의무와 사의무
(1) 공의무
공의무는 공법관계에서 존재하는 의무로서, 다시 다음과 같이 나눌 수 있다. @p261
(가) 국내법상의 의무: 국민이 국가에 대하여 지는 의무이다. 예컨대 교육(헌법 31조 2항), 근로(헌법 32조 2항), 납세( 헌법 38조), 국방(헌법 39조) 등의 의무가 이에 속한다.
(나) 국제법상의 의무: 국가가 다른 국가에 대하여 지는 의무이다(예: 조약).
(2) 사의무
사의무란 사법관계에서 존재하는 의무, 즉 사인상호간에 존재하는 의무와 국가 또는 공공단체가 통치관계로서 행위하지 않고 사인과 대등한 관계에서 행위하는 경우에 국가 또는 공공단체와 국민과의 사이에 존재하는 의무이다. 예컨대 채권에 대한 채무, 물권에 대한불가침의무, 친권에 대한 복종의 의무 등과 같다.
II. 사회의무
사회의무란 사회권에 대응하는 의무이다. 사회권은 사회법상의 권리이고, 특히 노동법에서는 근로자의 권리이므로 사회의무는 그 상대방인 사용자의 의무인 것과 함께 경우에 따라서는 국가의 의무로서도 존재한다. 예컨대 단결권, 근로법에 대하여는 근로자의 단결을 보장할 의무를 지며, 또 사용자도 이를 인정하여 무시 또는 방해하는 행위를 하지 아니 할 의무를 진다. 특히 사용자는 단체교섭에 응하여 단체협약을 체결하여야 할 의무 및 정당한 쟁의를 인정하여야 할 의무를 지고, 한편 근로자는 사회권을 남용하지 않을 의무 및 단체협약을 준수할 의무를 진다.
III. 적극적 의무와 소극적 의무
위에서 본 분류 외에 특히 의무의 내용을 표준으로 하여 다음과 같이 분류할 수 있다. @p262
(1) 적극적 의무
적극적 의무는 어떤 행위를 할 것을 내용으로 하는 의무로서, 법의 명령규정에 의거하여 발생한다. 이를 행위의무라고도 하며 금전채무, 물건의 반환의무 등이 이에 속한다.
(2) 소극적 의무
소극적 의무는 어떤 행위를 하지 않을 것을 내용으로 하는 의무로서, 법의 금지규정에 의거하여 발생한다. 이를 부작위의무라고도 하며, 물권불가침의 의무가 이에 속한다.
@[(71) 제 4절 권리, 의무의 주체와 객체@]
I. 권리, 의무의 주체
(1) 의의
권리의 본질상 권리는 그 귀속자 없이 존재할 수 없고, 의무 또한 그 귀속자 없이 존재할 수 없다. 일반적으로 권리가 귀속하는 주체를 권리주체라 하고 의무가 귀속되는 주체를 의무주체라고 한다. 사회생활은 사람과 사람사이의 관계이기 때문에 그 생활관계의 기점은 사람이고 법률관계의 기점도 역시 사람이다. 따라서 법률관계, 즉 권리의무관계의 기점으로서의 모든 사람은 권리, 의무가 귀속하는 주체로서 평등한 지위와 자격을 가지게 된다. 권리와 의무의 주체가 될 수 있는 법률상의 지위 또는 자격을 권리능력 (Rechtsfahigkeit) 또는 인격 (Personlichkeit)이라고 한다. 권리능력에 대응하여 의무의 주체가 될 수 있는 지위를 의무능력이라고 한다. @p263
(2) 자연인과 법인
법률은 모든 살아 있는 사람과 일정한 사람의 집단(사단) 및 일정한 목적을 가진 재산 집단(재단)에 대하여도 권리, 의무의 주체가 될 수 있는 지위, 즉 권리능력을 인정하고 있다. 권리능력자는 이를 인격자라고도 한다. 권리능력자인 살아 있는 사람을 자연인 (naturliche Person)이라 하고, 권리능력이 인정된 사단과 재단은 자연인에 대하여 법인 (juristische Person)이라고 한다.
III. 권리, 의무의 객체
권리, 의무의 객체는 권리, 의무의 목적으로서 지배하고 또는 지배되는 것을 말한다. 그 목적의 내용은 권리(특히 재산권)에서는 이익으로 되고, 의무에서는 불이익으로 되는 경우가 많다. 권리, 의무의 객체에는 생명, 신체, 자유, 명예, 정조, 비밀, 발명, 저작, 물건 등이 있으나, 이를 크게 나누면 유체물과 무체물로 나눌 수 있다. 민법상 물건이라고 하는 경우에는 유체물과 전기 그 밖의 관리할 수 있는 자연력을 말한다(민법 98조).
@[(72) 제 5절 권리의 행사와 의무의 이행@]
I. 권리의 행사
(1) 의의
권리 그 자체에는 의사지배 또는 이익향수를 위한 수단으로서의 잠재적인 힘에 지나지 않는다. 이러한 수단으로서의 힘을 원래의 목적을 위하여 이바지하도록 하려면 잠재적인 힘을 현실의 것으로 하여야 할 것이다. 이러한 권리의 내용을 현실화 하는 과정을 권리의 행사라고 한다. 예컨대 국가에서 국세를 징수하는 행위는 조세권의 행사이며, @p264 차가인이 차가에 거주하는 것은 임차권의 행사이고, 부모가 미성년의 자녀를 보호, 교양하는 것은 친권의 행사이다.
(2) 권리행사의 자유
개인주의, 자유주의를 기조로 하여 권리본위로 구성된 근대사법에서는 권리의 행사는 권리자의 자유에 맡겨져 있는 것을 원칙으로 한다. 따라서 권리의 행사로 손해를 주더라도 원칙적으로 그 손해를 배상할 필요는 없다. “자기의 권리를 행사하는 자는 그 누구를 해하는 것도 아니다.” 이 법 격언은 권리자에게 이익확보를 보장하고 권리존중에 의한 사회질서의 유지를 담보할 수 있다.
(3) 권리행사의 제한
(가) 제한의 필요성: 권리행사의 자유는 봉건적 구속으로부터의 해방이 강조되었던 근대초기에 있어서 강하게 주장되었다. 그러나 20세기에 이르러서의 권리행사의 자유는 다른 권리행사의 자유와의 접촉면에서 어떤 한계를 갖게 되었다. 권리는 원래 개인적 이익의 보호를 목적으로 하지만 그것이 인정되는 것은 사회의 평화와 복리를 위한 것이기 때문에 권리의 개념 자체 속에 이미 그것은 공공복리를 위하여 행사되어야 한다는 의무를 내포하는 것으로 이해하여야 한다. 따라서 권리의 사회적 책임이 자각되어 권리행사의 정당성을 요구하게 되었고, 동시에 권리행사의 자유를 제한할 필요성이 생기게 되었다.
유명한 1919년의 Weimar헌법 제153조가 (소유권은 의무를 진다. 소유권의 행사는 동시에 공공복리에 적합하도록 하여야 한다)라고 하였고, 우리 헌법 제23조 2항이 (재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다)라고 한 것도 이러한 취지에서이다. 따라서 현실적으로 권리를 행사하는 경우나 의무를 이행하는 경우에 있어서나 권리자 또는 의무자는 그 개인적 이익만을 고려할 것이 아니라 거기에는 스스로 사회적인 제약이 있을 것을 유의하여야 한다. 요컨대 오늘날에 있어서의 권리행사는 절대적 자유 또는 신성불가침이 아니라 사회성, 공공성을 가지는 것으로 되었다. @p265
(나) 권리행사제한의 일반원칙: 권리의 행사는 절대자유이고 본질적으로 무제약설을 가진다는 데서 출발하였으나, 오늘날에 와서는 사회적인 제약을 받기에 이르렀다. 이 제약은 권리의 공공성(사회성, (17) 참조0에 대응하여 주로 사권의 분야에서 인정된다. 그러면 우리 민법에서는 권리의 행사를 어떻게 보고 있으며, 그것은 어떠한 제약을 받는가? 민법 제 2조가 이에 대한 해답을 주고 있다. 즉, 동조 제 1항에 권리, 의무는 신의성실에 따라 행사, 이행하여야 한다는 이른바 신의성실의 원칙을 규정하고 있고, 제 2항에서는 한계를 넘는 권리행사는 법의 보호를 받지 못한다는 권리남용금지의 원칙을 규정하고 있다. 이 두 원칙은 직접적으로는 권리행사자유의 한계를 정하는 것이지만, 그러나 한편 간접적으로는 권리의 공공성, 사회성을 시인한 것이다.
II. 의무의 이행
(1) 의의
의무자가 자기가 부담하는 의무의 내용을 실현하는 행위를 하는 것을 말한다. 즉, 의무의 내용인 작위 또는 부작위를 하는 것이다. 권리행사의 경우와 마찬가지로 의무이행에 있어서도 신의성실이 요구된다. 신의성실에 위반한 의무이행은 정당한 이행이 되지 못하며, 의무불이행의 책임을 진다.
(2) 의무이행의 강제
권리는 권리자가 행사하지 않거나 또는 포기할 수 있으나 의무는 반드시 이행하여야 한다. 의무를 이행하지 않을 때에는 법에 의한 책임을 지게 된다. 의무불이행의 경우에는 현실적으로 이행이 강제되거나 손해배상을 하여야 하며(예: 민법 389조의 강제이행, 390조의 채무불이행과 손해배상, (60)참조), 형법상의 처벌((59)참조)을 받기도 한다. @p266
@[(73) 제 6절 권리, 의무의 변동@]
I. 권리, 의무의 변동의 의의
사람의 사회생활관계 가운데서 법률의 규율을 받는 것이 법률관계이며, 오늘날 사람의 생활관계의 대부분은 법률관계인 것이다. 법률관계는 사람과 사람과의 권리, 의무의 관계로서 나타나는 것이 보통이다. 이러한 법률관계가 변동한다는 것은 일정한 원인에 기하여 일정한 결과가 생기는 것을 말한다. 법률관계의 변동의 원인이 되는 것을 법률요건이라 하고, 그 결과가 되는 것을 법률효과라고 한다. 그런데 법률관계는 결국 권리, 의무의 관계이므로 법률관계의 변동, 즉 법률효과는 권리, 의무의 변동이라는 것이 된다. 권리, 의무의 발생, 변경, 소멸을 약칭하여 권리의무의 변동이라고 한다. 권리, 의무의 변동인 권리의 발생, 변경, 소멸을 권리, 의무를 중심으로 하여 보면, 권리, 의무의 취득, 변경, 상실로 된다.
II. 권리, 의무의 변동의 종류
(1) 발생(취득)
발생이란 특정한 권리, 의무가 어떤 사실(법적원인)에 의하여 특정한 주체에 결합하는 것을 말한다. 이에는 다음과 같이 나눌 수 있다.
(가) 절대적 발생(원시취득): 절대적 발생(취득)이란 타인의 권리, 의무에 기함이 없이 원시적으로 취득하는 것이며, 말하자면 사회적으로 전에는 없었던 권리, 의무가 하나 새로 발생하는 것이다. 예컨대 무주물선점, 유실물습득, 시효취득 등이 이에 속하며, 인격권, 가족권도 원시적 자연적으로 취득된다. @p267
(나) 상대적 발생(승계취득): 상대적 발생(취득)이란 어떤 법적 원인에 의하여 이미 발생한 권리, 의무가 그 본질적인 변화없이 그 주체를 달리하는 것을 말한다. 예컨대 매매, 상속 등에 의한 취득이다.
(2) 변경
변경이란 권리 또는 의무의 본질을 변경하지 않고서(동일성을 잃지 않고) 그의 주체, 내용, 작용에 관하여 변경을 하는 것을 말한다. 1) 주체의 변경은 권리, 의무의 승계에 해당한다. 2) 내용(객체)의 변경에는 무이자채권이 이자부채권으로 변하는 것과 같은 성질적 변경과 채무의 일부변제에 의하여 채권액이 감소하는 것과 같은 수량적 변경의 구별이 있다. 2) 작용의 변경은 제 3자에 대항할 수 없는 권리가 변하여서 대항할 수 있게 된것을 말한다. 예컨대 등기가 없던 부동산임차권을 등기하면 종래 제 3자에게 대항하지 못하던 것이 그 때부터 대항할 수 있는 효력을 갖게 된다.
(3) 소멸(상실)
소멸이란 권리, 의무가 그 주체로부터 이탈하는 것을 말한다. 이에는 정대적 소멸과 상대적 소멸이 있다. 전자는 권리, 의무가 그 주체로부터 이탈하여 누구를 위하여도 존재하지 않게 되는 것을 말한다(예: 채무변제로 채권, 채무가 소멸하는 경우0. 후자는 종래의 권리, 의무자가 그 권리, 의무를 상실하지만 타인이 그 권리, 의무를 취득하는 것을 말한다(예: 매매, 증여).
III. 권리, 의무의 변동의 원인(법률요건과 법률사실)
(1) 의의
권리, 의무의 발생, 변경 및 소멸 등의 법률효과가 발생하려면 반드시 일정한 사실이 생기지 않으면 안된다. 이 일정한 사실이 법률사실이고, 법률효과에 필요한 일정한 사실의 총체가 법률요건이다. 그러므로 법률요건은 법률효과에 대하여 원인이 되고, 법률효과는 법률요건에 대하여 결과가 된다. 이에는 사건과 행위가 있다. @p268 예컨대 계약은 어떤 법률효과(예: 매매)를 생기게 하는 하나의 법률요건이고, 계약을 성립시키는 청약과 승낙은 각각 법률사실이다. 법률사실은 단순한 자연적 사실(사건)과 사람의 정신작용의 발동인 행위(용태)로 나누어진다.
(2)자연적 사실
자연적 사실이란 사람의 생사, 시간의 경과, 홍수, 화재, 과실의 분리 등과 같이 사람의 전신작용과는 관계없는 사실로서, 법률에 의하여 법률상의 의미가 인정되는 것이다. 이를 사건 (Ereignis)이라고도 한다.
(3) 행위
행위란 용태 (Verhalten)라고도 하며, 사람의 정신작용에 기하는 법률사실을 말한다. 사람의 정신작용에는 외부적 용태와 내부적 용태로 나누어진다.
(가) 외부적 용태(행위): 외부적 용태란 의사가 외부에 표현되는 용태로서 행위 (Handlung)를 말한다. 법률상의 행위는 자각있는 적극적 행위, 즉작위에 한하지 않나. 자각있는 적극적 행동이 일정한 경우에는 소극적 행동, 즉 부작위도 행위로서 다루어진다. 법률상의 행위는 법적평가에 따라 적법행위와 위법행위로 나누어진다.
1) 적법행위: 적법행위란 법률이 가치가 있는 것으로서 허용하는 행위이다. 그것은 법률질서에 적합한 것이기 때문에 일정한 법적 효과를 생기게 하는 행위이다.
2) 위법행위: 위법행위란 법률이 허용할 수 없는 것으로 평가하여 행위자에게 불이익한 효과를 발생케 하는 법률사실이다. 위법행위에는 헌법위반, 행정법상의 월권행위, 무허가행위, 형법상의 범죄행위, 민법상의 불법행위, 채무불이행, 노동법상의 부당노동행위 등을 들 수 있다.
(나) 내부적 용태(심리상태): 내부적 용태란 법률효과를 생기게 하는 일정한 정신작용인 데도 불구하고 외부에 나타나지 않는 것을 말한다. 내부적 용태는 법률상 문제로 삼지 않는 것이 원칙이나 특수항 경우에는 이를 인정한다. 이에 속하는 것으로는 일정한 의사를 가지느냐 안가지느냐의 사실과 일정한 사실을 아느냐 모르느냐의 정신상태로 나누어진다(선의, 악의). @p269
@[(74) 제 7절 권리와 법규의 경합@]
I. 권리의 경합
하나의 생활사실에 수개의 법규가 적용되고, 이에 따라 수개의 권리가 발생하는 일이 있다. 이것을 권리의 경합 (Konkurrenz von Rechten)이라고 한다. 예컨대 도난의 경우에는 소유자와 절도자 사이에 점유회수 청구권, 소유물반환청구권, 부당이득반환청구권, 불법행위로 인한 손해배상청구권 등이 경합한다. 또 임대차관계가 종료한 경우에는 임대인과 임차인 사이에 소유권에 의거한 반횐청구권과 임대차계약상의 반환청구권이 경합한다. 여기서 수 개의 권리 중 어느 것을 행사하든 자유이며, 수 개의 권리는 같은 이익을 목적으로 하기 때문에, 그 권리 중의 하나를 행사함으로써 그 목적을 달성할 때에는 다른 권리는 존재목적이 없어지므로 소멸하여 버린다.
II. 법규의 경합
(1) 의의
동일한 생활사실이 수 개의 법규가 정하는 요건을 충족시키나, 그 중의 한 법규(예: 1. 법규)가 다른 법규(예: 2. 법규)를 배제하는취지를 가질때에는 전자(1. 법규)만이 적용된다. 따라서 이러한 경우에는 전자(1. 법규)에 의한 권리가 발생할 뿐이다. 이를 법규의 경합 (Gesetzeskurrenz)이라고 한다. 이에는 사법상의 법규경합과 형법상의 법규경합이 있다. @p270
(2) 사법상의 법규경합
수 개의 법규가 일반법과 특별법 또는 원칙법과 예외법과의 관계에 있는 경우에 흔히 발생한다. 예컨대 공무원이 직무상의 고의 또는 과실로 위법하게 타인에게 손해를 준 때에는 국가 또는 공공단체의 책임에 관하여 민법 제756조와 국가배상법 제 2조가 경합하지만, 후자가 전자를 배제하여 우선적으로 적용되므로 국가배상법에 의한 손해배상청구권만이 발생한다. (국가배상법 8조 참조)
(2) 형법상의 법규경합
일반적으로 다음과 같은 경우에 발생한다
(가) 특별관계: 특별규정은 일반규정에 우선한다. 예컨대 형법 제250조 2항 (존속살해)은 제250조 1항 (보통살인)에 우선한다.
(나) 흡수관계: 포괄적 규정은 부분적 규정에 우선한다. 예컨대 형법 제250조 1항 (보통살인)은 제366조 (재물손괴)를 흡수한다.
(다) 보충관계: 기본적 규정은 보충적 규정에 우선한다. 예컨대 형법 제257조 (상해)의 적용이 없을 때에는 제260조 (폭행)의 규정이 적용된다.
(라) 택일관계: 동일한 법익을 보호할 것을 목적으로 하는 2개 이상의 규정이 있을때, 그 중의 하나가 적용되면 다른 규정은 배제된다. 예컨대 형법 제255조 1항 (횡령)이 적용되면 동조 2항 (배임)의 규정은 적용이 없다.
@[(75) 제 8절 권리의 규제@]
I. 권리를 위한 투쟁
권리자가 권리를 행사하려면 자기가 권리자임을 자각하여야 하며, 권리 위에 잠자는 자는 법의 보호를 받지 못한다(예: 시효로 인한 권리소멸). @p271 권리자는 법적으로 유리한 지위에 있고 이익을 취득할 수 있다고 하지만, 오늘날 사회적 생활이익은 제한되어 있으므로 권리는 침해당할 위험성이 있는 것이다.
따라서 권리자는 자기의 권리를 침해당하면 과감히 권리를 위해 투쟁하여야 한다. Jehering은 그의 저서 (권리를 위한 투쟁) (Deer kampt ums Recht, 1872)에서 “투쟁을 위한 투쟁은 권리자의 영광스러운 의무이며, 권리를 주장함으로써 손해를 보더라도 권리를 위하여 싸운다는 것이 침해당한 자기인격을 회복하기 위한 논리적 의무라고 하였다.
후진국가에서는 법제도상으로는 권리를 보장하고 있으나, 대부분의 국민은 자기의 권리를 알지 못하고, 또 권리침해를 받더라도 소송상의 구제방법을 모르고, 설사 알고 있더라도 이것을 인용하거나 권리투쟁을 피하는 경향이 많은 실정이다. 특히 전통사회의 영향으로 권리의식이 미숙한 우리 사회의 실정을 감안할 때 Jhering의 말은 매우 적절하다고 할 것이다. (주 15)
II. 권리의 침해에 대한 구제
(1) 의의
권리자는 그의 정당한 권리행사를 통하여 권리의 내용을 실현할 수 있다. 그러나 권리가 침해된 때에는 그에 대한 구제가 필요하게 된다. 권리침해에 대한 구제는 국민의 확고한 권리의식에서 출발한다. 옛날에는 권리자가 자기의 힘으로 권리를 보호, 구제하는 이른바 사력구제였으나, 이 구제방법은 실력없는 권리자를 보호하지 못하고, 오히려 힘있는 강자의 부정한 주장의 실현을 위하여 남용만 아니라 투쟁에 시종하게 되어 사회적 불안을 가져 왔다. 여기서 사회, 문화의 발달에 따라 공권력에 의한 구제가 대두하였다. 그리하여 근대의 법치국가에 있어서의 권리의 보호, 구제는 일반적으로 국가구제, 공력구제에 의하고 있다. 사력구제는 원칙적으로 허용되지 않으나, 예외적으로 부득이 한 경우에 한하여 인정될 뿐이다.
* 주 15: 장강학, 전갈서, 134면. @p272
(2) 국가구제
국민이 권리를 침해당한 대에는 국가에 대하여 그 보호 구제를 요구하는 청구권을 가지게 된다. 국가가 권리를 보호, 구제하는 제도로서는 재판제도와 조정제도가 있다.
(가) 재판제도: 권리가 침해된 경우에는 권리자는 사력구제를 할 것이 아니라 법률이 정하는 절차에 따라 국가기간, 즉 법원에 그 보호, 구제를 청구하여야 한다. (헌법 27조, 101조 참조). 법원은 권리자로부터 권리구제의 청구를 받은 대에는 삼단논법의 형식을 밟아 판단을 내린다((52) 참조). 이 법적 판단이 판결이다. 판결이 있었음에도 불구하고 의무자가 이행하지 않으면 그 판결에 기하여 국가의 강제력으로써 권리의 내용을 실현할 수 있다. 이를 강제집행이라고 한다. 그리고 장래의 강제집행을 보전하거나 또는 권리관계의 현재의 위험을 방지하여 그 현상을 유지하기 위하여 가압류, 가처분의 제도가 있다.
(나) 조정제도: 조정은 법관과 특별한 지식, 경험이 있는자로 구성된 조정위원회가 분쟁 당사자의 주장을 서로 양보하도록 주선하고, 필요한 경우에는 중재의견을 제시하여 당사자를 설득함으로써 그 합의에 의하여 분쟁을 조리있는 원만한 해결로 이끌어 가는 절차이다. (주 16) 조정은 가사사건, 차지자가사건, 노동분쟁사건에서 시행되고 있으며, 이에 관한 법률이있다(가사심판법, 차지차가조정법, 노동쟁의조정법).
(3) 사력구제
권리의 구제는 국가에 구하는 것이 원칙이고, 사력구제는 원칙적으로 금지된다. 그러나 권리의 침해가 급박하거나 국가의 구제를 구하는 것이 불가능하거나 심히 곤란한 경우에는, 사력에 의한 구제를 에외적으로 허용하여 권리의 실현을 보호하는 것이 필요하다.
* 주 16: 조정은 1) 분쟁을 간편, 신속하게 해결하여 복잡한 재판절차에 의한 시간과 비용을 절약하고, 2) 당사자가 서로 양보하는 결과로서 재판의 경우와 같이 당사자 사이의 대립을 남기지 않기 때문에 영속적인 법률관게에 있어서의 분쟁을 해결하는 데 적합하고, 3) 법규의 엄격한 적용으로 생기는 불합리를 배제함으로써 구체적으로 타당한 해결을 얻을 수 있는 단점이 있다. 그 반면에 조정은 어디까지나 상호에 의한 해결을 본뜻으로 하므로, 끝내 당사자 사이 합의를 보지 못하면 국가기관의 노력에도 불구하고 분쟁의 해결은 좌절되고 만다. 여기에 조정의 한계가 있다고도 할 수 있다고도 할 수 있다. @p273
(가) 정당방위: 정당방위 (self-defense, Notwehr)란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재(급박)의 부당한 침해 (불법행위)을 방지하기 위하여 부득이 가해행위를 하는 것을 말한다. 형법(21조 1항), 민법(761조 1항), 국제법에서 규정하고 있다. 정당방위행위는 범죄, 또는 불법행위가 되더라도 위법성이 조각되고 책임을 지지 아니한다.
(나) 긴급피난: 긴급피난(Nostand)이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재으(급박)의 피난을 피하기 위하여 부득이 타인의 법익(권리)을 침해하기에 이른 행위를 말한다. 형법(22조 2항), 민법(761조 2항), 국제법에서 규정하고 있다. 이 행위 역시 위법성이 조각되고 책임을 지지 아니한다.
(다) 자력구제: 자력구제(Selbsthilfe)란 법정절차에 의한 권리의 보전이 불가능 한 경우 또는 권리에 대한 부정한 침해나 방해에 대하여 국가기관의 구제를 기다릴 여유가 없을 때에 자력으로서 구제하는 행위를 말한다. 이를 형법에서는 자구행위, 민법에서는 자조라고도 한다. 형법(23조 1항), 민법(209조), 국제법에서 규정하고 있으며, 상당한 이유가 있을 대에는 (주 17) 이에 대한 책임을 지지 아니한다.
III 기본권침해에 대한 구제
기본권 (fundamental rights, Grundrechts)이란 헌법이 보장하는 국민의 기본적 권리를 말한다. 대체적으로 말하면 기본권은 인권을 의미한다고 할 수 있다. 대체적으로 말하면 기본권은 인권을 의미한다고 할 수 있다. 이와 같이 헌법에 보장된 기본적 권리가 국가기관으로부터 혹은 사인으로부터 침해받는 경우가 있다. 국가기관에 의한 기본권침해는 입법행정, 사법 등 각 기관에 의한 침해가 있으며, 이 중에서 특히 행정기관에 의한 침해가 가장 많다.
* 주 17: 자력구제의 조건으로서 자력구제에 사용하는 수단이 선량한 풍소 기타 사회질서에 반하지 않는 것이어야 하고, 또한 그 정도가 상당한 것이어서 권리남용에 이르지 않는 것이어야 한다. @p274
최근에 이르러 국가기관에 의한 인권침해가 증가하여 사회문제화되고 있어 그 구제 또한 중요하다 아니할 수 없다.
(2) 기본권 침해에 대한 구제제도
기본권을 구제하기 위한 제도로는 사법적 구제가 주된 구제방법이다. 사법구제에 의한 기본권 구제에는 행정재판뿐만 아니라 일반재판을 들 수 있다. 그 외에 저항권 ((45) II (3) 참조)과 자구행위도 논의되고 있다. 그리고 헌법상의 구제방법으로는 청원권 (26조), 재판청구권 (27조),행정쟁송제도 (107조 2항, 3항, 27조 1항), 국가배상청구권 (29조), 형사보상철구권 (28조), 위헌법령심사 (107조 111조), 헌법소원권 (111조 1항 5호)등을 규정하고 있다.
(3) 사인에 의한 기본권 침해에 대한 구제
사인 또는 사적 단체 안에서 위법부당하게 기본권이 침해되는 경우 경찰이나 검찰에 고발이나 고소를 하여 배제를 청구할 수 있다. 이 경우 민법상 중대한 법익을 침해한 경우에는 손해배상, 사죄광고 등의 구제방법이 있고, 언론기관이 침해한 경우도 마찬가지이다. 형사상의 범죄적 침해행위에 대해서는 형사상의 제재를 구할 수 있다. 또한 헌법 제30조에 (타인의 범죄행위로 인한 생명, 신체에 대한 피해는 법률이 정하는 범위 안에서 국가로부터 구조를 받을 수 있다)고 규정되어 있다. 이 규정에 의해 범죄피해자구조법 (1987. 11. 28. 법률 제3969호)이 제정되어 사인 사이에 있어서 범죄적 침해행위에 대하여 가해자의 불명 또는 무자력으로 생계유지가 곤란 한경우 국가가 피해자에게 구조금을 지급하게 되었다. @p275
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