제 8장 법의 효력

내가 원하기 때문에 네가 해야한다고 하는 것은 의미가 없다. 그러나 내가 해야

하기

때문에 너도 해야 한다고 하는 것은 바른 판단이며, 이것이 바로 법의 기초이다.

-조이메(J. G. Seume, 1763-1810)

 

1.서론

법의 효력(Rechtsgeltung)의 문제는 두 가지 측면으로 나누어 생각할 수 있다. 하나

는

"법이

현실생활 속에 실현되는 근거는 무엇이냐"를 구명하는 문제이다. 이것은 규범이 실현

하려

하는 이념과 현재 사실로서 실현되고 있는 상태가 합치되느냐의 문제인데, 이것을 실

질적

효력이라고 한다.

한편 실정법은 시간적,공간적,인적으로 한정된 범위 안에서 효력을 가지는데, 이것

을

법의 형식적 효력이라고 한다.

 

2.법의 실질적 효력

법의 실질적 효력은 이론적으로, 법이 왜 '지금 여기에'(hic et nunc) 적용되고 있

는가를

설명하는 것인데, 상당히 법철학적인 문제이기 때문에 간단치 않다. 법의 효력이란 말

과

관련하여 법의 타당성(validity), 실효성(Gultigkeit)등의 말을 쓰기도 하는데, 타당

성이란

법이

구속력을 가질 수 있는 정당한 자격 내지 권능을 의미하고, 실효성이란 법이 현실로

지켜져

실현되는 근거를 말하는 것이다. 이렇게 본다면 법의 효력은 타당성과 실효성이 합치

될 때

비로소 발휘되는 것이라고 할 수 있다.

그러나 이처럼 용어를 엄밀히 구별하지 않는다 하더라도, 법의 효력이라고 하면 법

이

어떻게 현실 속에 실현되느냐를 묻는 것인데, 사람의 행위와 관련되고 있는 하나의 규

범이

'효력'이 있다는 것은 그것이 구속성(Verbindlichkeit)을 갖는다는 것, 즉 사람은 규

범이

정한

방법대로 행위한다는 것을 의미한다. 즉 효력을 가지면 구속력을 갖는다는 것이다.

(H. Kelsen, Reine Rechtlehre, 제 2판(Wien, 1960), S. 196.)

라드브루흐는 법효력의 문제란 복종에의 요청, 그 의무부과력(Verpflichtungsraft)에

관한

문제라고 하였고,(라드브루흐/최종고 역, '법철학', 117-126면.)

벨첼(Hans Welzel, 1904-1977)도 "법의무와 법효력은 말하자면 법을 통한

규범적 구속력(normative Bindung)이라는 동일한 사태의 두 개의 서로 다른 국면에

불과하다"(H. Welzel, Macht und Recht, Abhandlungen zum Strafrecht und zur

Rechtsphilosophie(Berlin, 1975), S. 291.)고 하였다. 그러면 이러한 의미의 효력이

법에 있어서

발생하는 근거는 무엇인가?

 

1. 법학적 효력론

이러한 물음에 법학적으로 대답을 제시하는 것은 무엇보다도 켈젠(H. Kelsen)의

순수법학적

효력이론이라고 하겠다. 이에 따르면 법의 효력은 당해 국가와 사회의 법질서 속에서

상위의

형식적 및 실질적 수권규범에서 위임받는 것이며 이런 의미에서 법의 단계구조에서처

럼

효력의 위계질서도 성립되는 것이다. 우리가 법의 효력을 순전히 법률적 효력, 즉

합법성(Legalitat)으로만 파악한다면 이러한 설명은 완벽하다고 말할 수 있을 것이

다.

그러나

순수법학의 이론 자체가 한계를 안고 있듯이 법률적 효력론은 최상위 수권규범인 헌

법이

어떻게

효력을 갖는가를 설명하기 위하여 근본규범(basic norm, Grundnorm)이라는 개념을 창

안하지

않으면 안 되었다. 이 근본규범은 칸트의 선험철학에서 말하는

'논리적 전제'(logische Voraussetzung)에 의거한 것으로, 켈젠 자신은 이렇게 설명하

였다.

하나의 규범의 효력근거에 대한 모색이 결과에 대한 원인을 찾는 것처럼 끝없이 갈

수는

없다. 이 모색은 최후,최고의 규범으로 전제된 하나의 규범에서 끝나지 않으면 안 된

다. 이

규범은 최고의 규범으로 '전제'되어 있지 않으면 안 된다. 왜냐하면 이 규범은 -또 다

른 더

높은 규범으로부터 그 권한을 얻어야 하는- 하나의 권위에 '제정'되어 있을 수 없기

때문이다. 이 규범의 효력은 더 이상 더 높은 규범에서 이끌어내어질 수 없으며 그 효

력의

근거는 더 이상 문제될 수 없다. 이와 같은 최고의 것으로 전제된 하나의 규범이 근본

규범이다..... 근본규범은 동일한 질서에 속하는 모든 규범의 효력에 대한 공통적인

원천이며

공통적인 효력근거인 것이다.(H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 197)

그러나 이 근본규범이 무엇인가에 대한 설명에 켈젠의 선험적,논리적 전제니

'가설'(Hypothese)이니 '실정법적 의미의 헌법이 아니라 논리적 의미에서의 헌법'이라

느니

하는 표현으로 충분하지 못하다. 켈젠은 '사람은 헌법이 규정하는 대로 행위해야 한

다'고

하는 근본규범을 전제로 하는 조건 아래서 마치 신의 명령에 따라야 한다는 종교적

근본규범이 신의 개개의 명령과 그것에 의거한 명령들에 정당성을 부여하듯이, '법적'

근본규범은 그것이 관련된 실정법질서에 정당성(합법성)과 객관적 효력을 부여한다고

보았다.

실로 켈젠에 있어서는 실정법질서는 이미 주어진 것이고 근본규범도 단지 효력의 기초

로서

'덤으로 생각된' 것과 같았다.(K. Engish, Auf der Suche nach der

Gerechtigkeit ; Hauptprobleme der

Rechts-Philosophie(Munchen, 1971), S. 61.)

그래서 근본규범에 대하여 그것을 순전히 동적원리로 파악하여

어떠한 헌법에도 그것이 실효적이기만 하면 내용에 관계없이 축복을 내리어 법효력의

문제를 '너무 많이' 해결해 준다는 비판이 있다.( H. Henkel, Einfuhrung in

die Rechtsphilosophie(Munchen, 1964), S. 451.)

사실 켈젠은 "어떠한 실정법질서도... 특히

규범의 내용이 어떤 이유로 부정당하다고 평가될 수 있기 때문에 효력이 박탈될 수는

없다

(H. Kelsen, "Vom Geltungsgrund des Rechts", Die Wiener rechtsheoretische Schule,

Bd.

2(1968), S. 1423.)고

말하고 있는 것이다. 따라서 모든 실효적인 강제질서는 '마치' 객관적으로 효력있는

것'처럼'(als ob) 해석할 수 있게 되고, 그 결과 그야말로 '사실적'인 것의

전문이데올로기적

상부구조가 아니냐는 비판도 면할 수 없게 되었다.(H. Welzel, Die Frage nach der

Rechsgeltung, S. 28.)

 

2. 사회학적(역사적) 효력론

순수한 법률적 효력론으로서는 법효력의 문제를 해결할 수 없다면 오히려 사회학적

내지

역사적 효력의 개념으로 설명하려는 태도를 주목하게 된다. 사회학적 효력론으로서 다

음과

같은 몇 가지 주장방향들을 들 수 있다.

1) 사실의 규범력설 : 이 설은 법의 타당성의 근거를 '힘'에서 찾으려는 것이다.

'사실의 규범력'(normative Kraft des Faktischen)이란 사실 속에 규범으로 바뀔 힘이

내재하고 있다는 사상에 근거하는데, 이것을 강조한 사람은 옐리네크(Georg Jellinek)

이다.

그는 관행이라는 사실로부터 관습, 더 나아가서 관습법이라고 하는 규범이 생기는 것,

또

혁명이라는 사실에 의하여 종래의 규범체제가 부정되고 새로이 창설된 규범체계가 효

력을

가지게 되는 것 등을 '사실의 규범력'으로 설명한다. 법과 사실의 연관성의 문제에 관

하여

시사하여 주는 바 많지만, 그것이 법존립의 기초를 오직 사실의 힘에서만 구한다면

법실력설과 결합하게 된다.

2) 실력설 : 법을 만들고, 법을 움직이고, 법에 효력을 부여하는 것은 강자의 실력

이라고

하는 학설인데, 그 역사는 소피스트(Sophist)에서 비롯된다. 극단적인 실력설은 법은

실력

자체라고 하며, "실력이 법이다"(Macht ist Recht)라고 주장한다. 마르크스주의(Ma

rxism)

에서는

"법은 사회의 물질적 생산력에 대응하는 생산관계를 토대로

하면서, 그 위에 구축된 상부구조이며, 또 계급적 지배의 수단이고, 지배계급이 국가

권력과

결합하여 규범화한 것이다"라고 주장하면서 "법은 곧 권력이다"라고 본다. 실력설은

왜

지배자가 법의 효력을 지지할 수 있을만한 실력을 가지느냐의 이유를 밝히지 못한다.

라드브루흐는 실력설을 비판하기를, "명령과 힘은 의욕과 능력을 의미할 뿐이며, 따라

서

명령자에 대해서 기껏해야 필연을 생기게 할 뿐이지, 당위를 생기게 할 수는 없으며,

아마도

복종을 낳을 수는 있지만 그러나 결코 복종에의 의무를 낳게 할 수는 없다"고

하였다.(라드브루흐/최종고 역, '법철학', 119면.)

루소(Jean-Jacques Rousseau, 1712-1778)도 "아무리 강한 자라도 만약 그가 자기의 힘

을

권리로, 그리고 복종을 의무로 변경시키지 않는다면 항상 최강자일만큼 충분히 강한

것은

못된다"고 하였다.(J. J. Rousseau, Du Contrat Social, 제 1권 3장, 238면.)

3) 여론설: 영국의 다이시(Albert Venn Dicey, 1835-1922)는

여론(public opinion, offentliche Meinung)이야말로 법의 효력의 근거이며, 또 법창

설의

연원이라고 주장했다 그러나 여론을 어떻게 파악할 수 있을까? 그는 "여론이란 일정한

법을

유익하다고 인정하고, 다른 법을 해롭다고 인정하는, 사회에 널리 통용되는 신념이다"

고

말했다. 그러나 '다수'의, 신념도 '소수의 신념에 의해 배제되어 법을 창조할 힘을 상

실하게

될 때, 그것은 법을 창조하여 지지하는 최후의 힘이 될 수 없다.

4) 승인설: 이것은 법이 효력을 발휘하는 것은 다수인이 법규범을 준수할 행동의

준칙으로

'승인'(anerkennen)하고 이를 지키기 때문이라는 주장이다. 이설의 대표자는 독일학자

비얼링(R. Bierling, 1841-1919)이다. 그러나 이 견해가 "법의 효력의 근거가 사회에

서

생활하는 일반인의 법에 대하여 인정하는 정신적 지지에 있다"고 지적한 것은 일리가

있으나

법의 효력근거에 대한 설명으로는 충분하지 못하다. 즉 무정부주의자는 현존의 실정법

을

승인하지 않지만 법은 이런 자들에게도 효력을 미친다. 또 이 기존의 설은 법의 효력

을

설명할 수는 있으나, 새로 법이 성립하는 근거는 설명할 수 없다.

 

3. 법철학적 효력론

사회학적 이론만으로도 법효력의 문제가 충분히 해결되지 않는다면, 결국 법철학의

문제로

돌아와 법의 효력을 모색하지 않을 수 없다.

'철학적 효력론'(philosophische Geltungslehre)이라는 이름으로 라드브루흐에 의하

여

개척된

이 효력론은 한 마디로 법의 효력을 법이념 내지 가치와 관련지어 설명하려는 일종의

법이념설 내지 정당성설이라고 할 수 있다. "효력은 언제나 가치효력이다"(H. Ricker

t,

System der Philosophie, 1(Tubingen, 1972), S. 122.)라는

리케르트(Heinrich Rickert, 1863-1936)의 대명제처럼, 라드브루흐는 "법의 효력은

실정법에도

힘이나 승인과 같은 사실에도 의거할 수 없고, 오로지 더 높은 또는 가장 높은 당위,

즉

하나의 초실정적인 가치(uberpositive Wert)에만 의거할 수 있다"(G. Radbruch, Vorsc

hule

der Rechtsphilosophie(Gottingen, 1959), S. 36.)고 하였다. 또 법을

'문화대상'(Kulturgegenstand), '의미형성물'(Sinngebilde)로 보는

빈더(Julius Binder, 1870-1939)나 라렌츠(Karl Larenz, 1903- )도 마찬가지였고, 현

대

독일의

법철학계에 법이념설로 법의 효력을 설명하려고 하는 학자들로 벨첼,

카우프만(Arthur Kaufmann, 1922) 등을 들 수 있다. 벨첼은 "힘으로서의 법은 강제할

뿐이며, 가치로서의 법은 의무를 부과시킨다" H. Welzel, "Naturrecht und

Rechtspositivismus", Abhandlngen zum Strafrecht und

zur Rechtphilosophie(Berlin, 1975), S. 286.)고 하고, 카우프만은 "법이념이란 법이

법으로서 효력을 갖기 위하여 지향해야만 하는 법의 목적이다"

(A. Kaufmann, Rechtsphilosophie im Wandel(Frnkfurt, 1972), S. 230. 이 책에 대한

소개로는 '현대사상 100권', '신동아', 1986년 1월호 부록.)

라고 하였다. 라렌츠도

"법은 의미현실(Sinn-Wirklichkeit)이며, 그리고 말하자면 이념의 실현으로서 효력있

는

것이다"(K. Larenz, Das Problem der Rechtsgeltung, S. 31.)고 하였다. 마이어(Max

Ernst Mayer, 1875-1923)는 "마치 둥지에서 쫓겨난

새처럼 효력의 개념은 가는 곳마다 자리 잡으나 어느 곳에도 안정을 찾지 못하고 법철

학의

여기 저기를 날아다닌다"(M. E. Mayer, Rechtsphilosophie, 2. Aufl(Berlin, 1926),

S. 56.)고

말하였는데, 법철학에서 이 문제를 완전히 해결했다고는 볼 수 없을 것이다.

법이념과 결부시켜 법효력을 설명한다고 하지만, 위에 지적한 법의 타당성과 실효성

의

양면으로 나누어 보면 철학적 효력론만으로는 충분하지 못한 감이 있다. 그래서 사회

학적

효력론과 다시 결부시켜 생각해보자면 승인설(Anerkennungstheorie)에 대한 새로운 해

석이

주목되기도 한다. 그러나 어떤 설이 맞다 틀리다를 따지기보다도 법의 효력의 문제는

법의

이념과 결부시켜 생각하면서도 현실적으로 그것이 국민이나 아니면 법제정당국에

의하여서만이라도 '승인'이 되어야 한다는 사실(혹은 의제)이 있어야 할 것이다.

 

3. 법의 형식적 효력

실정법은 구체적 사실에 적용된다. 적용되는 사실이 어떠한 시기에 발생하였는가,

어떤

장소에서 발생하였는가, 또 어떠한 사람에 의하여 발생되었는가가 문제되는데, 이것을

법의

시에 관한 효력, 장소에 관한 효력, 사람에 관한 효력이라고 한다.

1. 법의 시간적 효력

(1) 법의 시행

제정법 효력은 시행일로부터 폐지일까지 계속된다. 이 기간을 법의 시행기간 또는

유효기간이라 한다. 법은 이 기간 안에 발생한 사항에 대해서만 적용되는 것이 원칙이

다.

법은 시행에 앞서 '공포'하여야 한다. 공포는 법의 성립과 그 내용을 국민에게 주지시

키기

위한 것이다. 특별한 규정이 없는 한, 법은 공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효

력이

발생한다(헌법 제 53조 7항).

공포일로부터 시행일까지의 기간을 법의 주지기간이라 한다. 그러나 법에 따라서는

따로

시행일을 정하는 경우도 있다. 민법(법률 제 471호)은 1958년 2월 22일에 공포되어 19

60년

1월

1일부터 시행되었으므로 거의 2년간의 주지기간을 두었다. 재산 및 가족생활에 걸친,

중요하고 방대한 법률이므로 국민일반에게 충분히 주지시킬 필요가 있었기 때문이다.

이에

반하여 공포한 날부터 시행한 다고 규정한 법도 있다. 1961년 12월 4일 개정된 근로기

준법은

그 부칙에 걸쳐 동시에 시행하는 것이 원칙이나(동시시행), 때로는 지방에서는

중앙으로부터의 거리를 참작하여 시행일을 달리할 수 있다(이시시행). 가령 울릉도 같

은

섬에서는 법의 전달과 주지에 시일이 많이 걸리므로 이시에 시행되는 경우도 있을 수

있다.

(2) 법의 폐지

법이 구속력을 잃는 것을 폐지라고 한다. 법의 폐지에는 다음의 두 가지가 있다.

1) 명시적 폐지: 첫째, 법령이 그 시행기간(유효기간)을 정해놓을 경우엔 그 기간의

종료로

그 법령은 당연히 폐지되고, 폐지 후에는 폐지 전의 사실에 대하여 제재를 가할 수 없

다.

여기에 중요한 예외로서 한시법(Zeitgesetz)이란 것이 있다. 둘째, 신법에서 명시규정

으로

구법의 일부 또는 전부를 폐지한다고 규정한 때에는 구법은 당연히 폐지된다.

고유한 의미에서의 한시법이란 폐지 전에 미리 그 시행기간, 즉 일반적 유효기간을

예정하여 그 기간의 경과로 당연 실효할 것을 정하고 있는 법규를 말한다. 다만 유효

기간을

법규제정의 당초에 정하건 폐지에 앞서서 정하건 묻지 않는다. 한시법은 그 폐지 후에

도

효력이 상실되지 아니하고 폐지 전의 행위에 대하여 추급효를 가지는 것이나, 입법예

에서는

명문으로서 폐지 전의 행위에 대하여 벌칙에 관여하는 효력을 가진다는 것을 특별히

규정하고 있으므로 특별규정없이 형벌법규의 폐지가 있는 경우에 한하여 그 법이

한시법인가의 여부를 논할 필요가 있다 한시법의 의미에 관하여는 훨씬 넓게 이해하려

는

견해가 있다. 유효기간의 예정이 없더라도 법률의 내용이 일시적(필요적) 사정에 대응

하기

위한 것이면 모두 한시법이라는 견해가 있고, 또 당해법규의 입법정신을 기초로 하여

한시법의 범위를 한정하려는 견해가 있다. 법은 그 정신에 입각하여 합목적으로 해석

하여야

할 것은 법해석상의 대원칙인 이상 법의 입법동기도 참작하여 그 취지에 알맞도록 해

석하는

것은 조금도 부당하지 아니하다. 물론 법의 명문이 없는데 추급효를 인정하는 것은

죄형법정주의에 반한다는 견해(다수설)도 있으나 타당하지 아니하다. 왜냐하면 행위시

에 그

행위를 벌하는 법규는 명백히 존재하고 있었고, 행위당시에 적법이었던 행위를 사후의

입법에 의하여 처벌하려는 것과는 근본취지가 다르기 때문이다.

2) 묵시적 폐지 : 동일한 사항에 관하여 신법과 구법이 모순,저촉될 때에는 그 저촉

의

한도에서 구법은 묵시적으로 당연히 폐지된 것으로 본다. 국가의사는 통일적이어야 하

기

때문이다. 여기에서는 "신법은 구법을 깨뜨린다"는 원칙이 지배한다.

 

(3) 법률불소급의 원칙

새로 제정된 법률은 그 이전에 발생한 사실에 소급하여 적용되지 아니한다는 원칙,

즉

형사에 관하여는 법률의 소급효는 엄격하게 금지되어 있다. 그밖의 경우에는 기득권의

존중

내지 법적 안정성의 입장에서 일반적으로 이 원칙이 인정되고 있지만, 반드시 절대적

인 것은

아니며, 신법이 관계자에게 유리한 경우, 또는 기득권을 어느 정도 침해해서라도 신법

을

소급시킬 도덕적 내지 정책적 필요가 있는 경우에는 예외로서 소급효가 인정된다. 혁

명은 그

현저한 경우이지만, 새로운 이념으로 제도를 개혁하는 경우 등에도 이러한 예가 있다.

민법

부칙 제 2조, 상법시행법 제 2조 등에서 신법의 소급효를 인정하였으며, 법률불소급

의

원칙이

가장 엄격히 적용되는 형법에서도, 신법이 구법보다 형사피고인에게 유리한 경우에는

예외적으로 신법이 소급하여 적용된다고 규정한다(형법 제 1조 2항).

1) 사후법 제정금지의 원칙: 이것은 행위시에는 범죄로 되지 않는 것이 사후에 제정

된

법률에 의하여 범죄가 될 수 없다는 이유에서 사후법의 제정이 금지된다는 원칙이다.

이것은

죄형법정주의 내용을 이룬다.

2) 기득권존중의 원칙: 구법에 의하여 취득한 기득권은 신법의 시행으로 소급하여

박탈하지

못한다는 원칙이다 .자연법론자들이 개인의 재산권에 관하여 주장한 데서 유래한 것이

며,

역사적으로 사유재산의 확립에 이바지한 이론이다. 그러나 이 원칙도 절대적인 것은

아니며

입법에서 제한할 수 있다.

 

(4) 경과법

법령의 제정, 개폐가 있었을 때 구법시행시의 사항에는 구법을 그대로 적용하고 신

법시행

후의 사항에 대하여서는 신법을 적용하는 것이 원칙이다. 다만 구법시행시에 발생한

사항으로서 신법시행 뒤에도 계속 진행되고 있는 사항에 관하여는 구법과 신법 중 어

느 것을

적용하는가가 문제가 된다. 이것을 해결하기 위하여 규정된 것이 경과법이며, 법령을

개폐할

때 명문으로 규정한다. 이것은 대개 본법의 부칙에서 규정하는 것이

보통이나(민법 부칙 제 5조), 상법시행법과 같이 별도로 규정하는 경우도 있다.

 

2. 법의 장소적 효력

법의 장소적 효력에 관하여는 다음과 같은 원칙들이 적용된다.

1)속지주의: 이것은 범죄인의 국적여하(내국인이건 외국인이건)를 불문하고 자국영

토

안에서

발생한 일체의 범죄에 대하여 우리나라 법을 적용할 수 있다는 원칙이다. 헌법 제 3조

에

따르면 우리나라의 주권은 북한에도 당연히 미쳐야 하지만 사실상으로 현행법이 적용

되지

못한다.

2)속인주의: 이것은 범죄지 여하를 불문하고(외국에서의 행위라도) 자국민의 범죄에

대하여

우리나라 법을 적용한다는 원칙이다.

3)보호주의: 이것은 범죄지 및 범죄인의 여하를 불문하고, 자국 또는 자국민의 법익

을

침해하는 범죄에 대하여 우리나라 법을 적용할 수 있다는 원칙이다.

4)세계주의: 이것은 범죄에 대한 사회방위의 국제적 연대성이라는 견지에서 범죄인

및

범죄지 여하를 불문하고 일체의 반인류적 범죄에 대하여 우리나라의 법을 적용하여야

한다는

원칙이다.

우리나라의 현행법은 속지주의를 기본원칙으로 속인주의 및 보호주의를 가미하고 있

다.

속지주의의 소극면을 철저하게 주장한다면 국외에서 발생한 일체의 범죄에 대하여 우

리나라

법을 적용할 수 없으므로, 속지주의 원칙을 보충하기 위하여 속인주의 보호주의를

가미하였다.

세계 각국이 채용하고 있는 주의는 일치하지 않고, 또 우리나라 현행법은 전술한 바

와

같은

주의들을 채용하고 있으므로, 외국에서 행한 범죄에 대하여 외국의 법과 우리나라 법

이

경합되는 경우가 있을 것이다. 이 경우 외국에서 동일한 행위에 대하여 확정재판을 받

은

자라 할지라도 다시 우리나라의 형법으로 처벌할 수 있다.

그러나 위의 원칙에 대하여는 약간의 예외가 인정된다. 지방자치단체가 제정한 조례

와

규칙은 그 목적상 그 지방에 한하여 적용되며, 도시계획법(1962년 법률 제 983호)은

도시에

한하여 적용된다.

 

3. 법의 인적 효력

'사람에 관한 효력'은 법이 어떠한 사람에게 적용되는가 하는 문제다. 법은 전술한

'장소'

및

'시'에 관한 효력이 미치는 범위 안에서는 원칙적으로 모든 사람에 대하여 적용된다.

따라서 법의 사람에 관한 효력의 문제는 결국 예외로서 법률의 적용을 받지 않는 사

람에

관한 문제에 귀착된다. 이 예외로서는, 국내법상의 관계로서 적용을 받지 아니하는 자

와,

국제법상의 관계로서 그 적용을 받지 아니하는 자를 구별하여 논할 수 있다.

1) 국내법상의 예외: 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우가 아니고는 재직

중

형사상의 소추를 받지 아니한다(헌법 제 84조). 국회의원은 불체포의 특권이

있고(헌법 제 44조), 또 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 외부에서 책임을

지지

아니한다(헌법 제 45조). 이것은 대통령이나 국회의원이 임기 중에 안심하고 직무를

수행할

수 있도록 하기 위한 것이다. 법은 모든 국민에게 평등하게 제한없이 적용되어야 할

터이지만, 특별법은 일정한 범위의 사람에게만 적용되는 경우가 있다.

가령 공무원법(1963년 법률 제 1325호)은 국가공무원에게만,

근로기준법(1953년 법률 제 286호)은 사용자 및 근로자에게만,

미성년자보호법(1963년 법률 제 1448호)은 미성년자 및 그 친권자에게만 적용된다.

2) 국제법상의 예외: 치외법권을 누리는 자는 국제법상 현재 체류하는 나라의 과세

권과

경찰권에 복종하지 않는 특권이 있는데, 이러한 특권자로는 여러가지가 있다. 외국원

수,

대통령, 국왕, 외교사절(대사, 공사 기타) 및 그 가족과 수행원, 외국에 주재하는 군

대,

외국

영해상의 군함의 승무원 등이 이에 속한다.

이 때에는 속지법주의가 배척되고 속인법주의가 적용된다. 한국에 주둔하고 있는 미

군의

지위에 관하여는 가령 대한민국과 미국 사이의 상호방위조약 제 4조에 의한 시설과 구

역 및

대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정(1967년 조약 232)에서 상세히 규정하

고

있으며, 어느 정도 속지주의를 채택하고 있다. 또 참정권, 청원권, 병역의무 등 '헌법

상'의

권리의무는 외국에게는 인정되지 아니한다.

 

참고문헌

라드브루흐/최종고 역, '법철학', 삼영사, 1975, 116-126면; 심헌섭, '법철학1', 법

문사,

1982, 62-102면; 김증한, '민법총칙', 박영사, 1986; H. L. Schreiber, Was heist

geltendes

Recht? Zum Problem der Rechtsgeltung, '법철학과 형법'(황산덕박사화갑기념), 법문

사,

1979;

라렌츠/양창수 역, '정당한 법의 원리', 박영사, 1986; 심헌섭, 법의 효력에 관한 연

구,

'법학'(서울대) 21권 1호, 1980.

Hans Welzel, Frage nach der Rechtsgeltung, 1966; H. Hoffmann, Legitimitat und

Rechtsgeltung, 1977; H. Kelsen, General Theory of Law and State, 1973; K. Laren

z, Das

Problem der Rechtsgeltung, 1929.

 

연습문제

1. 법의 효력의 근거를 논하라.

2. 법의 사회학적 효력과 법률적 효력을 논하라.

3. 법의 시간적 효력을 논하라.

4. 법의 장소적 효력을 논하라.

5. 치외법권의 효력을 논하라.