민족을 승화시키는 것은 정의이다 - 성서
당신은 지금까지 하나의 사상을 끝까지 생각하면서 모순에 부딪치지 않은 때가
한번이나 있었는가? - 입센(Ibsen)
1.서론
법의 이념(Idee) 혹은 목적(Zweck)이란 법은 무엇을 위하여 존재하는가, 법은
왜 있는가 하는 물음이다. 법은 한번 만들어지면 좋든 싫든 따라야 하는
강제규범이기 때문에 한번 그 강제적용을 받아본 사람은 법이 도대체 무엇
때문에 존재하는가 하는 물음을 진지하게 제기하게 된다. 법은 법은 결코
맹목적으로 존재하는 것이 아미며 무엇인가 이념과 가치를 실현하기 위하여
존재하는 것이다. 그래서 법은 이 이념과 결부시켜 이해하지 않으면 결코 그
본질을 파악할 수 없다.
법의 이념에 대해서는 과거부터 적지 않은 법학자들이 여러 가지로 설명하여
왔다. 법의 이념은 정의라느니, 공공복리라느니, 행복과 사랑이라느니 등등.
그러나 많은 주장들이 법의 어느 한 면만 보고 하나의 가치만을 강조한 듯한
인상을 지울 수 없는데, 법의 이념론을 가장 총체적이고 다면적으로 서술한
학자는 독일의 법학자 라드브루흐라고 할 수 있다. 그의 법이념 3요소설은
현대법학에서 거의 통설로 받아들여지고 있다.
2.정의
정의(justice, gerechtigkeit)란 무엇인가 하는 물음은 법철학의 가장
근본적인 문제로서 오랫동안 논의되어 왔다. 서양 법철학에서는 법은 정의에서
나오는 것이라고 하였다. 그리스에서는 법(Dike)과 정의(Dikaion)는
언어적으로도 불가분의 것으로 간주되었다. 로마에서도 법(Ius)은
정의(Iustitia)에서 유래한 것이며, 로마의 법학자 켈수스(Celsus) 이래로 법은
정의와 형평의 술이라고 말하여졌다.
동양의 사상에서는 법과 정의의 중요성이 잘 인식되지 않았다. 동양에서는
정의라고 하기보다는 의 내지 의리라고 했으며, 법치주의보다는 예치주의,
덕치주의가 성행하여 법규범보다는 도덕규범을 중요시하고 인의예지를
도덕규범으로 인정하였다.
고대 그리스의 자연철학에서는 정의를 삼라만상의 자연적인 것으로 인정하고
인간의 주관적 판단을 초월하는 것으로 보았다. 그 후
프로타고라스(Protagoras)는 인간을 만물의 척도라고 하면서, 정의에 대한
객관적인 가치척도를 부정하고 주관적 상대주의를 대표하였다. 프로타고라스를
비롯한 소피스트(Sophist)들의 주관적 상대주의를 배척하고 인간의 실천생활의
신념에 확고한 기반을 제공한 사람은 소크라테스(Sokrates, 469-399 BC)였다.
그는 법과 정의를 같게 보고, 법과 정의는 개인적인 이해관계에서 나오는 것이
아니고 인간의 본성에서 나오는 것이라고 하였다. 소크라테스가 악법에 따라
죽음을 받아들인 것은 실정법의 우위를 인정한 것이 아니라 소극적 저항권을
행사했던 것이다. 플라톤(Platon, 427-347)은 정의를 인간의 이성에서 발견하려
했다. 그는 덕을 지혜, 용기, 절제, 정의의 넷으로 나누고, 정의의 본질이란
공동생활 속에서 분수를 지키는 것, 즉 각인이 그 고유의 생활 범위를 자기에게
속하는 특별한 덕으로써 승화키고 유지하는 종합에 있는 것이라고 보았다.(주1)
정의개념을 최초로 이론화한 사람은 아리스토텔레스(Aristoteles, 384-322
BC)였다. 그는 정의를 우선 윤리학의 견지에서 고찰하고 정의를 사람이
이행하여야 할 최고의 덕이라고 함과 동시에 정의는 단순한 개인의 도덕이
아니고 각자의 타인과의 관계에서 실현하여야 할 길, 즉 어디까지나 사회적인
도덕이라고 생각하였다. 아리스토텔레스는 정의를 광의와 협의의 둘로 나누었다.
광의의 정의는 일반적 정의로서, 인간의 심정 및 행동을 공동생활의 일반원칙에
적합하게 하는 것, 즉 아테네의 법을 준수하는 것이라고 하였다. 협의의 정의는
법의 구체적 원리에 따라 각인의 물질상 및 정신상의 이해를 평등하게 하는
것이라고 말하며 평등을 특수적 정의로 보았다. 이 특수적 정의는 평균적
정의(commutative justice) 배분적 정의(distributive justice)로 나누어진다.
평균적 정의는 절대적 평등을 요구하는데, 그것은 기득권의 존중, 권리침해의
금지 등으로 나타나며, 일반적으로 사법의 정의로 나타난다. 절대적 평등의
적용의 예를 보면 매매에서의 등가의 원칙, 토지수용에서의 정당한 보상,
손해보상액산정에서의 등가원칙 등이다. 특히 선거권, 국민투표권, 피선거권의
평등은 절대적 평등을 요구한다.
배분적 정의는 비례적 평등을 의미한다. 이는 공법에서의 평등이라고도 할 수
있다. 임금지불의 경우 성과급에 의하거나, 훈장을 주는 경우 그의 공적에
의하는 것이 이에 해당한다. 배분적 정의의 기준에는 특정한 척도가 없다.
각자에게 그의 것을 주지 위해서 특수의사나 자의를 배제하고 무사공평하게
인간관계를 규율하는 것이 배분적 정의의 요청이다. 이러한 아리스토텔레스의
정의론은 개인주의와 단체주의의 양측면을 고려하고 그 조화를 꾀한 것으로서
후세의 정의론에 결정적인 영향을 미쳤다.
중세에는 법철학이 가톨릭신학의 일부분으로서 발전하였다. 교부철학의
대표자인 아우구스티누스는(St. Augustinus, 354-430) 교회의 국가에 대한
근본적인 우월성을 인정하고 국가에 대하여는 인간생활의 질서를 유지하기 위한
수단으로서의 의의를 부여하였다. 그는 정의를 사랑과 같은 것으로 보고 유일한
신을 신봉하는 것이 곧 정의라고 생각하였다. 스콜라철학의 최대의 이론자인
토마스 아퀴나스(St.Thomas Aquinas, 1224-1274)는 아리스토텔레스 철학을
그리스도교적 견지에서 새로이 해석하려고 하였다. 아퀴나스는 지혜, 용기,
절제, 정의를 4대 덕목으로서 들고, 정의를 일반적 정의와 특수적 정의로
나누었다. 그에 의하면 일반적 정의는 지상의 모든 덕망을 포괄함에 대하여
특수적 정의는 배분적 정의와 평균적 정의로 나누어진다고 하였다.
한편 동양의 유교에서 정의개념에 해당하는 것은 의라고 할 것이다.
도가에서는 무위자연을 주장하고 소극적 정치를 최고의 정치로 보았다. 이들은
법의 중요성을 무시했기 때문에 그 이념인 의도 무시하고 자연법칙에만 따르도록
강조하였다. 유가나 도가들이 법을 경시한 데 대해 법가는 인치주의를 배격하고
법치주의를 주장하였다. 그들은 사회진화에 관하여 현저히 현실주의적인 견해를
취하여 법의 우월을 주장하였다. 법가는 법의 목적이 사회질서의 유지에 있음을
명백히하고, 법의 적용은 평등해야 한다고 하여 유가의 계급적 법적용에
반대하였다. 이처럼 법치주의를 강력히 주장한 법가도 법의 이념으로서의
평등이라든가 정의를 주장하지는 않았다. 이들은 법의 실력성을 중심으로 법의
효용을 중시했을 뿐 정의개념의 수립에는 뒤졌다고 할 것이다.
이상에서 본 바와 같이 정의의 이념은 과거에는 동서양 사이에 많은 차이가
있었으나. 오늘날 정의의 개념은 세계 각국에서 어느 정도 통일성을 보이고
있다. 정의의 개념은 아리스토텔레스에 따라 평등으로 파악하는 것이 전통이나
오늘날에 와서는 이에 더하여 인권의 존중을 드는 것이 일반적인 경향이다
제2차대전 후의 국제연합헌장은 인권의 존중과 정의원칙에 입각하여 국제사회를
건설하려 하고 있다.
세계인권선언의 전문에서도 "인류사회의 모든 성원의 생명의 존엄과 평등하고
양도할 수 없는 권리를 인정하는 것은 자유와 정의와 평화의 기초이다"라고 하고
있다. 제1차대전 후의 독재정권을 경험한 세계 각국의 국민은 각자에게 각자의
것을 준다는 정의의 격식이 지나치게 형식적이며 이것으로는 정당성의 구체적
기준을 제시할 수 없다고 보고, 실질적 정의의 내용을 확정하려고 노력하고
있다. 정의의 내용이 아리스토텔레스 이래로 평등이라고 주장되었으나 무엇이
평등인가를 단언하기는 쉬운 것이 아니다. '같은 것은 같게, 불평등한 것은
불평등하게'라고 하는 평등을 말할 때, 그것이 합리적 차별이냐 아니냐의 문제에
초점이 맞추어진다.
어쨌든 정의의 본질은 평등에 있는 것이며 평등은 보편 타당한 성격을 띠는
것이다. 그래서 누구나 어디에서나 정의를 지향하는 사람은 합치될 수 있는
소지가 있다. 정의가 개별적인 경우에 적용될 때 형평(equity)으로 나타난다.
그러나 정의라는 보편적 가치가 아무리 중요하다 하더라도 구체적, 개별적인
경우에 내용적으로 무엇이 정당하다고 가르쳐 주지 않는 것이기 때문에
이것만으로는 하나의 공허한 형식에 지나지 않는다. 법이 정의만 지향한다 할
경우에 실제의 적용에서는 불합리한 결과를 나타낼 위험이 클 것이다. 그래서
법에 있어서 구체적인 정당성을 실현시킬 수 있는 두번째의 이념 내지 가치가
필요하게 된다. 그것이 바로 합목적성(Zweckmassigkeit)이라는 이념이다.
3.합목적성
합목적성이라는 말은 목적에 맞추어 방향을 결정하는 원리라는 뜻인데, 법에서
합목적성이란 어느 국가의 법질서가 어떠한 표준과 가치관에 의하여 구체적으로
제정, 실시되는 원리라는 뜻이다. 정의는 같은 것을 같게, 다른 것을 다르게
취급하라는 형식적 이념에 불과하므로 같은 것과 같지 않은 것을 구별할 표준은
다른 곳에서 구할 수밖에 없는 것이다. 그것은 국가와 사회가 처해 있는 상황과
그 상황 속에서 지향해야 할 문제이다. 여기에는 어떤 처방책이 있는 것이
아니라 국가가 '내심의 깊은 곳에서부터의 결단'을 행하지 않으면 안된다.
가치에 대한 궁극적인 결정은 인식(Erkenntinis)되는 것이 아니라
고백(Bekenntnis)될 뿐이다.(주2)
그렇다면 인간이나 국가가 고백의 대상으로 선택하고 결정할 수 있는 가치관의
종류에는 어떤 것이 있을까? 라드브루흐에 따르면 거기에는 개인주의와
단체주의, 그리고 문화주의의 세 가지가 가능하다.
개인주의는 인간을 궁극적 가치로 지향하며, 개인의 자유와 행복이 최대한
보장되도록 노력한다. 따라서 국가를 포함한 단체는 개인보다 하위의 가치에
서게 되며, 모든 개인이 평등하게 존중되도록 평균적 정의가 강조된다.
단체주의 혹은 초개인주의는 단체(예컨대 민족이나 국가)를 최고의 가치로
신봉하고, 개인의 인격은 단체의 부분으로 단체의 가치를 실현하는 범위 안에서
인정되고 존중된다. 여기에서는 단체를 유지, 발전시키기 위하여 단체의
입장에서 개인들에게 비례적인 평등을 실현시키면서 배분적 정의에 중점을 두게
된다.
문화주의 또는 초인격주의는 개인도 단체도 아닌 인간이 만든 문화 혹은
작품을 최고의 가치로 신봉하는 태도이다. 수천만 노예의 목숨보다 피라미드가
위대하다고 보고, 불난 집에서 아이보다 라파엘의 그림을 먼저 꺼낼 것을
장려하는 견해이다. 개인과 국가는 이러한 문화를 창조해 나가는 범위 안에서만
부차적인 가치를 가진다고 보는 이 견해는 가톨릭 사회이념이 갖는 태도일 뿐
실제로 많은 정당이나 국가가 지향하지 않은 이데올로기이다. 어쨌든
문화주의에서는 배분적 정의에 의한 차별은 인정되지만 그 차별의 표준은
문화업적의 창조에 공헌하는 범위 안에서만 인정되는 것이다.
이 세 가지 가운데 어느 하나의 선택과 결정이 이루어지면 그것을 절대적인
것으로 믿고 끝까지 밀고 나가야 한다는 것이 상대주의(Relativismus)의
정신이다. 이런 의미에서 진정한 상대주의는 회의주의나 파괴주의 혹은
부정주의와는 구별된다. "내 것이 소중하기 때문에 네 것도 소중하다"는 것이
진정한 상대주의의 관용(Toleranz)의 에티켓이다.
우리 헌법은 전문에서 "...자유민주적 기본질서를 더욱 확고히하여 정치,
경제, 사회, 문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고 능력을
최고도로 발휘하게 하며... 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는
항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써..."라고 하여 헌법이 지향하는
목적을 천명하고 잇다. 이와 같이 법이 궁극적으로 어떤 목적을 추구해야 하며
그 목적을 실현하는 데 합치하는가는 중요한 문제이다.
사회주의적 세계관에 따른다면 법의 목적은 사회적 불평등의 제거에 있다고
하며 배분적 정의의 실현을 내건다. 이에 반하여 개인주의적 세계관에서는
국가로부터 개인의 자유를 보장하는 것이 법의 목적이며, 개인의 가치의
절대성을 강조하고 권력분립론을 주장하게 된다. 민주주의적 세계관에서는
민의존중, 국민의 참여가 법의 목적이 되는 것이다. 이 관점에서는 다수결의
원리가 강조되며 국민의 의사는 하나이므로 군력분립론은 부정되기에 이른다.
이와 같이 법의 목적은 국가나 세계관이 지배하기 때문에 어떤 목적 하나만이
절대적이라고 인정되지 않는다. 일반적으로 민주주의국가에서는 법을 개인의
자유와 권리를 보장하기 위한 것으로 보고 있다. 즉 개인의 자유와 권리는
천부불가침의 것으로 국가에 의하여 보장되는 것이다.
우리 헌법도 제10조에서 "국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을
확인하고 이를 보장할 의무를 진다"고 규정하고 있다. 그러나 이러한 자유와
권리의 보장은 동시에 공공복리의 원칙과도 합치되어야 한다. 예를 들어
재산권은 옛날 개인주의 시대에는 신성불가침한 것으로 생각되었으나 사회정의를
구하는 20세기에 와서는 상대적인 것으로 보게 되었다.
"재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다"(헌법 제23조 2항)고
규정하고 있으며, "권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야
한다. 권리는 남용하지 못한다"(민법 제2조)고 하기에 이른 것이다. 이는
공동체의 삶을 영위하는 인간인 자기와 타인의 공존을 위하여 필요하기
때문이다. 우리의 법규정만이 아니라 법현실이 어떤지 비판적으로 관찰하면서
법학을 공부해야 할 것이다.
4.법적 안정성
"부정의로운 법도 무실서보다는 낫다"는 괴테(Goethe, 1749-1832)의 표현도
있듯이, 법의 제1차적 기능은 질서를 유지하고 분쟁이 발생한 경우에 평화를
회복하고 유지하는데 있다. 법은 법 자체의 안정성과 사회질서의 안정성을
요구한다. 법의 안정성이 보장되면 사회질서의 안정도 보장되는 것이 원칙이다.
왜냐하면 법이란 행위규범인 동시에 재판규범이기 때문에 그것이 자주
변경되어서는 국민이 행동의 지침을 잃게 될 것이요, 사회도 안정될 수 없기
때문이다. 따라서 법의 제정과 개정은 신중히 이루어져야 한다.
어떤 사실이 계속되는 경우 법적 안정성의 원칙에 따라 그 상태를 인정하여
기존사실화하는 경우도 있다. 소명시효, 취득시효, 사법상의 점유보호, 선의
취득 및 국제법에서의 현상유지(status quo)이론 등도 법적 안정성을 위한
것이다. 범죄를 저지른 뒤 일정한 기간이 지나면 공소시효에 걸려 공소제기를 할
수 없으며, 형의 선고를 받은 사람도 일정기간 집행되지 않으면 처벌할 수 없다.
소유권의 경우에도 20년간 소유의 의사로 선의, 무과실하게 점유하면 시효로
소유권을 취득하게 된다. 이것은 모두가 법적 안정성을 유지하기 위한 거시다.
민법, 상법은 재산권보호라든가 거래질서의 안정, 가족생활유지 등을 위한
기능을 하고 있다. 헌법도 국가안전보장, 질서유지를 중요한 목적의 하나로 들고
있으며 민주적 기본질서를 유지하기 위해 위헌정당의 해산제도 등을 규정하고
있다. 형법은 개인적 법익, 사회적 법익, 국가적 법익을 침해하는 행위를
처벌하여 시민질서와 사회질서 및 국가질서의 유지를 목적으로 한다.
법이 안정되지 못하면 사람들은 그것을 지켜나갈 수 없다. 법적 안정성을
위하여 다음과 같은 몇 가지 사항이 요청된다.
첫째, 법의 내용이 명확해야 한다. 둘째, 법이 쉽게 변경되어서는 안 되며,
특히 입법자의 자의에 의해 영향을 받아서는 안된다. 셋째, 법이 실제로 실행
가능한 것이어야 하며 너무 높은 이상만 추구해서는 안된다. 넷째, 법은 민중의
의식, 즉 법의식(Rechtsbewubtsein)에 합치되는 것이어야 한다.
법의 안정을 위하여 법 자체로서도, 예컨대 민법에서의 점유나 시효제도를
두고, 선판례의 구속력을 사실상 인정하고 있다. 혁명도 실패하면 범죄가 되지만
승리하면 새로운 법의 기초가 되는 것은 법적 안정성이 부정되지 않고 혁명과
같은 단절이 오지 않기를 바라는 것이 법적 안정성의 내용인 것은 두말할 여지도
없다. 한국을 관찰한 미국의 한 학자는 말하기를, "미국의 법은 지킬 수 있는
최소한의 기준을 정하는데 한국의 법은 바람직한 최고의 기준을 정하고 있어
대부분의 국민을 범법자로 맞들고 있다"고 하였는데 되씹어 볼 말이다.
5.법이념의 내적 통일
정의,합목적성, 법적 안정성의 세 이념은 어떠한 관계에 서 있는가? 그것은
한마디로 상호모순(Antinomien)이면서도 상호보완의 관계에 서 있다고 하겠다.
극단적으로 정의만을 강조하면 "세상은 망하더라도 정의는 세우라"(Fiat
justitia, preat mundus)고 하고, "정의만이 통치의 기초이다"(justitia
fundamentum regnorum)라고 주장한다. 그러나 다른 한편 합목적성을 강조하면
"민중의 행복이 최고의 법률이다"(salus populi suprema lex est)라고 하고,
"국민이 원하는 것이 법이다"(Was das Volk wunscht, ist das Recht.)라고
주장하게 된다. 또 법적 안정성은 "악법도 법이다"(dura lex, sed lex)라고 하고
"정의(법)의 극치는 부정의(불법)의 극치"(Summum ius, summa injuria)라고
한다. 이와 같이 세 이념은 상호간에 긴장하면서 모순을 보여준다.
특히 정의만을 강조하면 법적 안정성이 해쳐지고, 안정성만 강조하면 정의를
망각하는 수가 생긴다. 실정법이 아무리 안정적으로 시행되더라도 그것이
부정의로우면 그것은 시체의 정숙과 묘지의 평화에 지나지 않는다.
자연법론자들은 정의를 무시하는 법은, '법률의 모습은 띠고 있으나
불법'(Gesetzliches Unrecht)(주3)이라고 주장하고 더 이상 법으로서의 효력이
인정되지 않는다고 본다. 법실증주의자들은 법이 적법한 절차에 따라
제정되었으면 부정의로운 법(악법)이라고 법은 법이라고 주장하는데, 다만
국민은 도덕적 양심에 따라 이러한 악법을 거부하고 저항할 수 있다고 설명한다.
우리는 자연법론에 서든 법실증주의에 서든 법의 부정의, 악법에 대하여는
비판적으로 대처해 나가지 않으면 안 될 것이다. 이는 민주주의를 실현해 나가기
위하여 누구에게나 부여된 과제요, 의무일 것이다.
결국 법의 세 가지 이념인 정의와 합목적성과 법적 안정성은 상호모순하면서도
협력, 보완하는 관계라는 사실이 다시 한번 드러난다. "목숨을 지키려는 자는
목숨을 버릴 것이요, 목숨을 버리려는 자는 목숨을 지킬 것이다"(누가복음 17장
33절) 라는 성서의 구절을 인용하면서, 라드브루흐는 법의 세 이념이 서로
조화하는 가운데 다이내믹하게 법의 생명은 유지, 발전되어 나간다고 설명하고
있다. 합목적성이 선택하는 세 가지 가치와 이데올로기도 마찬가지이다. 국가와
사회도 궁극적으로는 개인의 진정한 자유와 행복을 보장해 주는 데에 그
존재의의가 잇다. 문화와 작품이 중요하지만 위대한 문화작품은 인격의 발로로서
이루어지는 것이다. 그러면서도 인류라는 위대한 상을 찾아 노력하는 예술을
불가피하게 국민적(민족적)이다(라드브루흐).
모든 가치가 상대적이고 궁극적으로 의문스러워서가 아니라, 어떤 가치도
소중하기 때문에 모든 가치를 존중해주는 가운데 법의 합목적성에 따라 정의를
실현해 나가며 동시에 안정성을 유지해 나갈 수 있을 것이다. 말로는 이렇지만
실제로 정의와 합목적성, 법적 안정성간에 충돌이 있는 경우 어느 이념을
우선시켜야 할지는 각 시대와 국가에 따라 그 해석이 달랐다. 경찰국가에서는
국가의 목적, 국가의 안정을 위하여 정의나 법적 안정성을 희생시켰다.
법실증주의시대에는 법의 실정성과 안정성을 유지하기 위해서 정의나 합목적성이
소흘히 되었다. 이에 대하여 자연법사상이 전성하던 시대에는 정의의 원칙을
우선하여 여기에서 법의 내용과 법의 효력을 이끌어내고 있다.
법이념 사이의 이러한 모순, 충돌에 대하여 우리 헌법의 다음과 같이 규정하고
있다. "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를
위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 제한하는 경우에도
자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다"(헌법 제37조 2항). 이 규정은
법의 이념인 자유와 권리, 공공복리, 질서유지, 국가안전보장의 상관관계를
규정한 것으로 중요한 의의가 있다. 우리 헌법은 정의,합목적성, 법적 안정성이
충돌하는 경우에 이의 조화로운 조정은 원칙으로 하면서 궁극적으로는
정의원칙인 인간의 자유와 권리의 본질적 우선을 규정하고 있다고 보아야 할
것이다. 즉 우리 헌법은 자연법 원리에 입각하여 기본권의 천부인권성을
인정하고 그 본질적 내용의 침해금지를 규정하고 있다.
이와 관련하여 문제되는 것으로는 사형제도라든가 낙태죄(형법 제269조)가
있다. 국가안전보장, 질서유지를 위하여 인간의 생명권의 본질적 내용을 침해할
수 있을 것인가에 대해서 외국에서는 부정적으로 해석하고 있다. 그래서
유럽제국이나 미국의 다수 주에서는 사형을 폐지하고 있다.(주4)
또한 요사이 문제가 되고 있는 것으로는 호주제도와 동성동본금혼 문제가
있다. 유림 측에서는 민법의 이러한 규정들은 우리나라의 윤리질서를 규정한
것이므로 이를 개정하거나 폐지하는 것에 반대하면서 법적 안정성을 내세운다.
이에 대하여 여성단체에서는 이 규정들은 인간의 존엄과 양성의 평등이라는
정의의 원리에 위배된다고 주장한다. 특히 제6공화국 헌법은 제36조에서 "혼인과
가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며,
국가는 이를 보장한다"고 규정하고 있기 때문에 민법상의 이런 규정들은
위헌으로 무효라는 주장이 강력히 대두된다. 이 경우 국회의 입법자는 정의의
실현이냐 전통의 유지와 안정성의 확보냐 하는 문제를 두고 고심하게 된다.
인간은 이 지상에 살면서 모든 가치를 한꺼번에 향유할 수는 없고, 하나의
가치를 추구하는 만큼 다른 하나의 가치를 희생하게 된다. 교양인이면 이런
사실을 분명히 알아야 한다. 그리하여 법의 이념과 가치선정에서도 이처럼
명민한 사려 위에서 조화와 결단을 이루어야 할 것이다.
[보론] 현대법철학에서의 정의론
1.머리말
정의는 법학의 가장 중요한 문제이므로 산 시간 보충강의를 하는 것이
필요하다고 느껴진다. 정의는 실로 지상에 사는 인간의 최대관심사라고 할 수
있다. 그리고 정의란 말만 들어도 가슴이 뜨거워지는 매력적인 말이라고도 할 수
잇다. 그러면서도 정의가 무엇이냐고 물으면 그것은 마치 진리가 무엇이냐는
질문처럼 난감함을 느끼게 한다.
정의를 크게 개인의 덕성으로 생각할 때 그것은 진, 선, 미와 같이 개인이
추구하여야 할 절대 최고의 가치로 설명되어지는데, 그러나 철학, 윤리학에서 지
정의가치의 위치를 정립하는 것이 이론적으로 간단한 일은 아니다. 또 사회상태
혹은 사회질서로서의 정의는 일반적으로 사회정의라는 말로 쓰여지며, 법에서
얘기하는 정의도 여기에 속한다고 하겠다.
여기에서는 법학에서 정의에 대한 관념이 어떻게 설명되어 왔는가를 잠깐
시대적으로 개관하고, 현대법철학에서 정의론이 어떻게 논의되고 있는가를
살펴보고 우리의 처지에서 정의문제에 어떻게 접근해야 할까 생각해 보고자한다.
2.정의론의 전개
정의의 개념을 규명하기 위하여 동서고금의 수많은 학자와 사상가들이
정의론을 전개하였다. 앞에서 이미 공부하였지만, 다시 한번 살펴보자. 고대
로마의 울피아누스(Ulpianus)는 정의를 "각자에게 그의 몫을 돌리려는 항구적
의거"(suum cuique tribuere)라고 표현하였는데, 오늘날까지 정의에 대한 거의
표준적인 설명으로 받아들여지고 있다 또 희랍의 플라톤은 정의를 이성과 용기와
절제의 부분덕목이 조화할 때 이루어지는 종합덕으로 설명하였고,
아리스토텔레스는 평등이란 관념에 입각하여 평균적 정의와 배분적 정의로
나누어 설명하였다. 즉 "같은 것을 같게, 같지 않은 것을 같지 않게"(like for
like, unlike for unlike)의 원리와 인간이기에 "모두 같게"(like for all)
취급하는 두 원리, 다시 말하면 상대적 평등과 절대적 평등의 원리를 적절히
구사하면 정의가 이루어진다고 보았다.
중세의 아우구스티누스, 토마스 아퀴나스 같은 학자들은 당시의 그리스도교적
세계관에 근거하여 정의를 신의 뜻에 따르면서 사랑(caritatis)을 실천하는
것으로 이해하였다. 그러나 근대와 더불어 다시 비종교화된 사회과학적 이론으로
무수한 이론가들이 정의에 대하여 추구하였다. 예컨대 휴움(David Hume,
1711-1776)은 "정의는 효용의 목적을 위해서 인간의 이성이 만들어 낸 덕이다.
정의는 인간의 본능적 감정에서가 아니라 인간생활에 유익한 경향에 대한 이성의
반성에서 생긴 것이다"라고 하여 정의 본질이 전적으로 사회에 대한 효용에
있다고 보았다. 홉스(Thomas Hobbes, 1588-1679)는 정의와 부정의를 구별하는
기준은 국가권력의 의사결정에 있다고 보았다.
칸트(Immanuel Kant, 1724-1804)는 도덕형이상학(Metaphysik der Sitten)에서
"정의가 소멸하면 인간이 지상에서 존재한다는 것은 하등의 가치가 없다"고
하면서 정의의 가치를 주장하였고, 정의의 원칙을 평등의 원리로 파악하고
형벌론에서도 응보를 저의의 실현으로 보았다. 라이프니츠(G.Leibniz,
1646-1716)는 보편적 정의를 자연법의 3단계로서 설명하였다. 첫째는 엄격법의
단계로 "타인을 해치지 말라"는 근본원칙의 광정적 정의요, 둘째는 형평의
관계로 "각인에게 그의 몫을 나누어 주라"는 근본원칙의 배분적 정의요, 셋째는
경건과 성실의 관계로 "성실하게 살아라"는 근본원칙의 보편적 정의라고 보았다.
근세의 정의론은 한마디로 인간중심주의(Humanism)에 기초한 자연법적인
정의론이라고 하겠다. 이러한 시대적 흐름 속의 무수한 정의론을 배경으로 하여
현대의 법학은 정의의 문제에 접근하고 있다. 이에 대하여 일일이 설명할 수는
없기 때문에 대표적인 법철학자 몇 사람의 이론을 검토해 보고자 한다.
3.켈젠의 정의론
켈젠(Hans Kelsen)은 법실증주의자답게 정의의 상대성을 강조한다. 그는
'정의란 무엇인가'(What is justice?, 1957) 라는 저서에서 전통적으로 내려오는
정의의 여러 가지 형식을 검토, 비판하고 상대주의의 관점에 입각하여 정의가
절대적으로 무엇인가를 말하는 것은 불가능하다고 주장한다. "정의에 대하여
자신의 견해만이 정당하고 절대적으로 타당한 것이라고 하는 것은 자신의 감정적
행위를 합리적으로 정당화하려는 요구가 너무나 절실해서 생기는 자기
기만"이라고 하면서, 절대적 정의론을 주장하는 것은 공허한 도식이라고
논박한다.
"착한 일을 하고 악한 일을 하지 말라"는 정의론은 무엇이 착하고 무엇이
악한지를 묻는 질문에 대답을 줄 수 없다고 논박한다. 결국 정의론은 무엇이
착하고 무엇이 악한지를 묻는 질문에 대답을 줄 수 없다고 논박한다. 결국
켈젠은 정의를 규정짓는 것은 실제적으로 실정법이며, 정의의 객관적 기준은
도대체 있을 수 없다고 한다. 그래서 자기는 절대적, 보편적 정의를 제시할 수
없고, 나의 정의만 얘기할 수 있는데, 그것은 자유의 정의, 평화의 정의,
민주주의 즉 관용의 정의라고 결론을 맺는다.(주5)
4.라드브루흐의 정의론
라드브루흐의 정의관은 그의 생애에서 다소 유동적으로 전개되었던 것으로
보인다. 1932년 '법철학'(Rechtsphilosophie)을 낼 때까지만 해도 그에게 정의는
법이념의 한 가치를 의미했을 뿐이다. 즉 정의는 법의 보편적이고도 그러면서도
'먼 이념'으로서 합목적성(Zweckmabigkeit)과 법적
안정성(Rechtssicherheit)과함께 법이 봉사하여야 할 가치(이념)로
파악되어졌다. 다시 말하면 법의 이념으로서 정의만 문제삼을 수는 없다는
생각이 강하였다. 그렇다면 그는 정의를 무엇으로 이해하였던가? 그는 우선
법에서 얘기하는 정의는 윤리적인 선의 한 현상 형식, 즉 인간의 자질이나
덕목으로 보는 것과는 구별되어야 한다고 본다. 왜냐하면 이러한 주관적 의미의
정의는 마치 진리와 성실과의 관계와 같이 객관적 정의를 지향하는 심정에
지나지 않기 때문이다. 법에서 문제삼는 정의는 개관적 정의로서, 그것은 인간의
의지, 심정, 성격, 즉 인간 자체를 평가하는 정의가 아니라 인간 상호간의 관계,
이상적인 사회질서를 대상으로 하는 정의이다.
그러나 이러한 객관적 정의에도 두 가지가 있는데, 하나는 어떤 법률의 적용
또는 준수를 '정의롭다'고 할 때도 있고, 법률 그 자체를 '정의롭다'고 말할
때도 있다. 전자의 정의 곧 합법성(Rechtlichkeit)을 의미하고, 후자는 실정법
자체를 평가하는 정의로서 그 본질은 평등(Gleichheit)에 두고 있다고
라드브루흐는 설명한다.(주6)
그러나 정의에서부터 '바른 법'(das richeige Recht)의 개념이 도출되는 것은
아니며, 그렇게 되자면 다른 원칙들이 보충되어야 한다고 라드브루흐는
주장한다. 왜냐하면 아무리 배분적 정의라 하더라도 무엇을 평등한 것으로
취급하고 무엇을 불평등한 것으로 취급해야 하는가 하는 내용을 말해 주지 않는
, 그야말로 형식적 성격을 띤 개념이기 때문이다. 이렇게 볼 때 라드브루흐에게
정의는 법의 세 가지 이념의 하나로서만 의의를 갖게 되는 것에 불과하다. 또
라드브루흐는(켈젠도 그러하지만) 정의의 본질과 내용에 대해 어떤 자신의
주장과 이론을 삼가했다고 볼 수 있는데, 그것은 관용과 타협이 함께 어우러져
질서있는 공동생활의 가능성을 만드는 다양한 가치의 복수사회를 늘 염두에 두고
있었기 때문이다. 기회있을 때마다 독재를 조장하고 자의를 퍼뜨리는 '도덕',
'윤리질서', '윤리성', '자연법' 등이 이데올로기로 '절대화'하는 것을 그는
비판적으로 보고 '상대주의'를 통해 거리감을 두었던 것이다.
그러나 이러한 견해가 나치스 경험을 통하여 만년에는 상당히 수정되었다고
보는 것이 일반적 견해이다.(주7) 왜냐하면 그가 내건 다른 법이념인 합목적성과
법적 안정성에 의하여 독재정부가 '결단'과 선택에 의하여 자의대로 법을 운영해
나갈 때 그에 대하여 정의의 개념을 다시 동원하지 않으면 그것을 잘못되었다고
평가할 길이 없기 때문이다. 여기에서 정의를 다른 법이념과 동렬에서 생각할 수
있겠는가 하는 근본적 의문에 제기된다.
그래서 라드브루흐는 정의의 가치를 강조하는 논문 "법률적 불법과 초법률적
법"(gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht)을 발표하였다.(주8)
그러나 이 논문으로 라드브루흐가 종래의 삼원적 법이념론을 번복하였는지
여부에 대하여는 여러 가지로 논의할 수 있을 것이지만, 그 뉘앙스로 보라
정의의 가치를 우선으로 생각하고 그 내용으로서 사물의 본성, 인권,
전통적(그리스도교적) 가치들에 대한 존중 등을 시사하고 있는 것만은 분명하다.
이렇게 볼 때 라드브루흐의 법철학에서 정의는 점점 큰 의의를 갖게 된
관념이었다고 볼 수 있다.
5.코잉의 정의론
서독 프랑크푸르트대학의 교수로서 법철학자요, 법사학자인 헬무트
코잉(Helmut Coing, 1912-)은 막스 쉘러(Max Scheler, 1874-1928)와
하르트만(N.Hartmann, 1822-1950)의 실질적 가치론에 영향을 받아 실질적
정의론을 전개하여 주목을 끌었다. 그는 법의 이념은 정의, 인간의
존엄(Menschenwurde), 그리고 신의와 신뢰성(Treu und Zuverlassigkeit)이라고
보았다. 그도 역시 정의를 평등한 취급이라고 파악하는데, 정의 자체로서는 그
구체적 내용이 명확하지 않기 때문에 다른 도덕적 가치들로 보완하여야 한다고
본다. 다른 도덕적 가치들이라 신의, 성실, 신뢰 등의 가치를 말하는데, 이들
도덕적 가치들도 결국 인간의 존엄을 목적으로 하는 것이다.
그러므로 "바르게 살라", "아무도 해치지 말라", "각자에게 그의 몫을 주라"로
공식화되는 정의도 이 인격적 가치의 도덕적 자기형성에 불과하다. 그렇다면
저의의 공식은 자기 및 타인의 인격존중, 인격의 평등한 취급을 의미한다.
코잉은 이러한 정의는 평등상태(Gleichordnung), 복종상태(Unterordnung),
공동체상태(Gemeinschaft)의 세 가지 사회적 기본상황에 따라 달리 표현된다고
한다. 즉 평등상태에서의 정의는 평균적 정의이고, 공동체상태의 정의는 배분적
정의로 나타난다.
평균적 정의(Iustitia commutativa)의 근본원칙은 기존권리에 대한 상호존중을
뜻하며, 타인의 권리를 침해하지 말라는 이 원칙에서 여러 가지 개별적
금지규정이 나온다. 그러나 그 기본적 핵심은 타인의 기본권을 침해하지 말고
보호하라는 것이다. "타인을 해치지 말라"는 명제에 위반된 때에는 손해배상을
해야 되며, 이 평균적 정의의 원칙은 사법에 적용된다.
코잉은 지배복종관계에서 필요한 정의의 원칙은 보호적 정의(Iustitia
protectiva)라고 말한다. 이 보호적 정의의 최고 명제는 "인간의 인간에 대한
모든 권력은 제한되어야 한다"(Alle Macht von Menschen uber Menschen mub
begrenzt sein.)는 것이다. 무제한의 권은 법에 위배되는 것이며, 권력의 제한은
사물의 본성(Natur der Sache)과 기본권의 존중(Respektierung der
Grundrechte), 신의성실의 원칙, 모든 권력에 대한 통제를 요구한다. 보호적
정의는 한마디로 법치국가적 정의인데, 이를 위하여 다음과 같은 네 가지
근본명제를 내포하고 있다.(주9)
1.모든 권력은 그가 이룩하려는 목적을 넘어 행사되어서는 안된다.
2.모든 국가권력은 기본인권에 의하여 제한을 받는다.
3.권력자는 복종자에게 신의성실의 원칙에 따라 권력을 행사해야 한다.
4.모든 권력은 통제되어야 한다.
배분적 정의는 평등한 것을 평등하게, 불평등한 것을 불평등하게 취급하는
원리인데, 이 명제는 사물의 본성에 따라 평등하게 이익과 부담을 평등하게 해야
한다는 것을 의미한다.
코잉은 이와 같은 아리스토텔레스의 평균적 정의와 배분적 정의를 수용하고
그것에 보호적 정의를 새롭게 추가하여 정의론에 큰 기여를 하였다. 보호적
정의는 달리 보면 법치국가적 정의이며, 이를 위하여 사법권의 독립,정당한
증거조사의 원칙, 판결의 궁극성의 원칙 등 사법적 정의의 원칙이 요청된다고
보았다. 코잉의 정의론은 시대제약적이라는 비판을 받기도 하였지만, 현대
법치국가에서 정의의 개념을 더욱 구체적으로, 내용적으로 제시하려고 노력했던
공헌을 인정하지 않을 수 없다.
6.롤즈의 정의론
법학자는 아니지만 하버드대학의 철학교수 존 롤즈(John Rawls, 1921-)는
정의론(A Theory of Justice, 1971)이라는 책을 써서, 현대의 정의론에 큰
논쟁점을 제공하였다. 롤즈는 정의문제는 크게 두 가지 측면을 갖는데, 하나는
국민의 기본적 자유에 관한 문제요, 하나는 사회적, 경제적 가치들의 분배에
관한 문제라고 보았다. 그리하여 이 두 측면에 대하여 다음과 같은 기본원리가
적용되어야 정의가 실현될 수 있다고 하였다.(주10)
1.모든 개인은 다른 사람들의 같은 자유와 양립할 수 잇는 가장 광범한 기본적
자유에 대하여 동등한 권리를 가져야 한다.
2.사회적, 경제적 불균등은 다음 두 조건을 만족시키도록 조정되어야 한다,
첫째, 그 불균등이 모든 사람들을 위해서 이익이 되리라는 것을 합리적으로
기대할 수 잇다. 둘째, 그 불균등의 모체가 되는 지위와 직무는 모든 사람에게
공개되도록 한다.
이처럼 롤즈는 기본적으로 개인의 자유와 보장을 전제로 하면서, 그러면서도
그 강조점을 분배의 공정성(fairness)에서 정의의 본질을 찾고 있다. 말하자면
자유와 기회, 재산과 소득, 자기존중의 근거 등 모든 사회적 기본가치는
균등하게 분배하는 것을 원칙으로 삼되, 이러한 가치들의 불균등한 분배가
허용되는 것은 그 불균등한 분배에서 가장 불리한 처지에 놓이는 사람들을
위해서도 그것이 도리어 유리한 경우에 국한된다는 것이 롤즈의 근본사상이다.
그가 이와 같은 정의의 원칙을 가장 타당하다고 믿는 것은 그의 사회계약적
사고에 근거를 두고 있다고 하겠다.
롤즈가 제시한 두 가지 원칙은 원초적 상황(intima situation)에 놓인
사람들이 '무지의 장막'(veil of ignorance)에 쌓인 상태에서 정의의 원칙을
선택한다고 가정할 경우에 아마 모든 사람들이 찬동할 원칙이라는 것이다.
이것은 그가 영미계통의 학자다운 면모를 보여주는 것이라고 하겠는데, 그가
정의를 어떤 명증설을 빌어 독단적으로 설명하지 않고 모든 사람들의 동의의
가능성을 내다보면서 인간성이란 사실에 근거를 두고 조심성있게 찾아내고자
하는 접근방법이 훌륭해 보인다.
그렇지만 이러한 설명으로 정의의 본질이 완전히 표현되었다고 보기에는
미흡한 느낌이 있다. 그가 제시한 경제적 불균등의 원칙에 모든 사람들이
찬동하리라는 주장에는 의문이 있고, 두 원칙 사이의 우선 순위에 관하여도
문제점이 있는 것 같다. 롤즈의 정의원칙이 이론적으로 완벽하다고 보기는
어렵지만 정의 이념의 윤곽을 잡고자 하는 우리의 현실적 목적에는 크게 도움이
된다. 우리가 민주주의 실현을 공동의 목적으로 삼는다면, 글의 이 두 원칙은
이미 민주주의사회에서 널리 만들어지고 잇는 정의의 통념을 공식화한 것에
가깝다고 볼 수 있다. 다시 말하면 그의 두 원칙에 특별히 새로운 점이 있는
것은 아니지만 민주주의 이념 속에 이미 형성되어온 정의의 개념을 치밀하고
명확하게 공식화하여 표현하는 동시에 공식화된 두 원칙을 사회계약설의
지에서 정당화하려고 시도한 점이 새로운 경지를 보였으며, 그 정당화의 시도가
상당한 설득력을 가졌다는 점에 그의 정의론이 높은 평가를 받는 것이다.
7.페를만의 정의론
롤즈의 정의론이 정의에 관해 합리적이고 또 모두가 수락할 수 있는 결정을
내릴 수 있는 조건과 규칙들을 모색한 '결정 이론적' 정의론이라 한다면, 벨기에
브뤼셀대학 법철학교수 카임 페를만(Chaim Perelman, 1912-84)의 정의론은
정의에 관해 이성적인 합의가 이루어질 수 있는 합리적 담화의 조건과 규칙들을
모색한 '논의 이론적' 정의론이라고 할 수 있다. 그는 고대의
수사학(rhetoric)에서 발전시킨 논리학(Traite de l'argumentaion)을
신수사학(La Nouvelle Rhetorique)이라 부르고 그 바탕 위에서 정의론을
전개하였다. 그는 "정의에 관해서"(De la justice, 1945)와 "정의에 관한
강의"(Cinq lecons sur la justice, 1965) 등 여러 논문을 발표하였다.(주11)
그는 정의의 관념이 갖는 가능한 모든 의미를 열거할 수는 없지만, 가장 널리
쓰이는 정의관념은 다음과 같은 여섯 가지 뜻으로 사용하고 있다고 설명한다.
1.각자에게 똑 같은 것을
2.각자에게 그의 공적(merits)에 따라
3.각자에게 그 일의 결과(works)에 따라
4.각자에게 그의 필요(needs)에 따라
5.각자에게 그의 계급(rank)에 따라
6.각자에게 법적 자격(legal entitlement)에 따라
이 각각의 의미가 어떠한 때에 어떻게 사용되고 있는가를 페를만은 논리적이고
분석적으로 설명한다. 이렇게 볼 때 그의 정의론은 정의의 내용을 독자적으로
주장하는 것은 아니고 위의 여섯 가지 개념을 개방적이고 포괄적으로 해석하는
것이라 하겠다.
페를만의 표현을 직접 인용해 본다. "정의는 품위가 높으면서도 착종된
개념이다. 일상용어례에서 볼 수 있듯이 정의의 개념은 워낙 변화무쌍하고
다양한 까닭에 이에 대한 명백하고 정확한 개념 규정은 불가능한 것이다. 정의에
대한 개념 규정을 통하여 우리는 다만 정의의 한 측면만을 강조할 수 있을
뿐임에도 불구하고 사람들은 정의의 적용 가능성의 측면들을 충족시킬 수 있는
모든 주문을 담아 보고자 시도한다. 이와 같은 시도가 가지는 결점은 하나의
용어로부터 정서적 내용을 논리적 속임수로서 우리가 자의로 부여하는 합리적
의미로 바꿔 버린다는 것이다. 이러한 결점을 피하기 위해서 정의의 분석은
정의에 관한 다양한 관점에 공통하는 요인을 발견하는 데 한정되어야 할 것이다.
이러한 요인은 확실히 그 관념이 가지는 전체 관념을 충족시키지는 못하겠지만
명백하고 정확한 개념 규정은 가능하게 되는 것이다." 그는 결론적으로 이렇게
말한다.
"어떠한 의의 체계라도 불가피하게 자의적 요소를 가질 수밖에 없다는 정의
체계의 불완전성은 체계의 극단적 결론만을 적용하려는 사람들의 마음에 항상
상기되어야 한다. 오직 완전한 정의의 이름 아래서만 '하늘이 무너져도 정의는
세우라' 라는 주장은 도덕적으로 옳게 된다. 그러나 어떠한 불완전한 규범체계도
만일 그것이 윤리적으로 비난을 모면하고자 한다면 보다 직접적이고 보다
자발적인 가치와의 접촉으로부터 참신한 영감을 추출해내야 한다. 어떠한
정의체계도 그 자신의 불완전성을 망각해서는 안 되며 아울러 불완전한 정의는
결구 자비가 존재하지 않는 한 결코 정의가 될 수 없다는 결론을 깨달아야
한다.(주12)
[정의와 의리]
지금까지 정의에 관해 논의했지만, 어쩐지 정의란 말은 우리와 거리가 있는
관념인 것같이 느껴진다. 우리에게는 생활과 사고방식에서 정의보다는 의리라는
것이 작용하고 있는 것이 아닌가 생각된다. 의리를 지킨다는 명분 때문에 여러
가지 독특한 형상이 생기는 것이 한국, 중국, 일본의 동양사회인 것이다. 그러면
동양의 의리란 어떤 것인가?
첫째, 의리는 다른 사람에게 정해진 방식대로 행하지 않으면 안되는 어떤
사람의 의무 내지 지위이다. 이 의무의 범위는 의무자가 놓여진 상황과 의무를
빚진 타인에 따라 바뀐다. 즉 어린이의 부모에 대한 의리, 학생의 스승에 대한
의리, 부하의 상사에 대한 의리 등이 각각 다른 것이다.
둘째, 의무를 받을 사람은 의무자로부터 이행을 요구할 권리가 없으며, 의자가
자발적으로 이행할 것을 기다려야 한다.
셋째, 의리의 관계는 영속적이다. 상인과 고객 사이에 의리관계가 확립된 경우
고객이 다른 상인과 거래를 하였다면 그 고객은 의리를 저버린 것이 된다.
넷째, 의리관계는 애정의 감정 위에 기초하고 있다. 이 감정을 특히
인정이라고 하는데, 어떤 사람이 자신의 이해에 따라서만 행동한다면 그는
인정을 모르는 사람이 되고 따라서 의리를 해치게 되는 방향으로 나아가게 된다.
다섯째, 의리관계는 전통적인 계층질서 속에서 나온다. 그러므로 자기의
분수를 충실히 지키는 것이 미덕이라는 윤리의식에 기초하고 있다. 인기있는
상사는 자신의 의리인정을 알고 부하의 신상과 가사문제에 항상 관심을 기울이며
부하는 반대로 상사의 개인적 용무를 기꺼이 돌보아 준다.
여섯째, 의리는 공공의 강제수단으로 부과되는 것이 아니고 단순히 명예의
감정에 의해 승인되고, 의리를 다하지 못하는 자는 '체면을 잃는'(lose face)
결과를 가져온다. 인류학자 베네딕트(Ruth Benedict)는 일본의 문화를 서양의
죄문화(sin culture)에 비하여 수치문화(shame culture)라고
분석하였는데,(주13) 동양인은 타인으로부터 비난받는 것에 잘못의 척도를 두는
면이 강하다고 하였다.
이 밖에도 의리에 관한 분석과 정의와의 비교를 할 수 있지만, 더 깊이
있는 연구는 법사회학과 법철학, 법심리학의 과제라고 할 것이다.(주14)
8.맺는말
이상에서 정의의 개념을 규명해 보려고 시도한 학자들의 이론들을 검토해
보았다. 그러나 다 읽어도 어쩐지 정의가 무엇인지 석연치 않다는 느낌을 갖게
되는 것이 솔직한 심정이다. 그러나 이것은 바단 정의에서만 그런 것이 아니라
진, 선, 미와 같은 추상적인 관념들은 모두 손에 잡히듯 그 내용이 분명한 것이
못되는 것이다.
그러나 그 내용이 분명히 인식되지 않는다 하여 섣불리 불가지론이나
회의주의, 퇴폐주의, 파괴주의로 흘러서는 안 되며, 오히려 더욱 이렇나
가치들을 지향하여 용기있게 건설적으로 노력해 나가는 것이 교양인의 태도라고
할 것이다. 이런 면에서 우리에게 더욱 중요한 것은 정의가 무엇인가를 따지고
앉아 있기보다 정의를 실현하기 위하여 우리가 어떻게 해야 하느냐는 것이다.
"바라보는 것만으로는 아무 짱도 구워내지 못한다"는 말이 있다. 에드몬드
칸(Edmond Cahn)이 '부정의의 감각'(The Sense of injustice)라는 책을 쓴
동기처럼 정의에 관해 부정적 정의론도 가능하다.
정의는 정의만 추구하려고 하면 은연 중 정의롭지 못한 것으로 되고마는
미묘한 속성을 갖고 잇다. 법격언에 "정의의 극치는 부정의의 극치"라는 말도
있고, 아퀴나스가 "자비없는 정의는 잔인이다"라고 말하였듯이 정의는 어느
면에서는 오히려 더 높은 사랑 혹은 인간애를 지향하는 수단 혹은
계산(calculation)이라고도 말할 수 있다.
또 아무리 고상한 사랑의 정신을 실현하기 위한 정의라도 그것을 관철시킬만한
힘이 없으면 정의가 될 수 없다. "실력없는 정의는 무기력하고, 정의없는 실력은
폭력이다"라는 말도 있듯이, 정의와 힘은 서로 이질적인 것이면서도 조화해야만
된다. 그리고 어차피 구체적 사건이나 문제 앞에서 무엇이 정의인가를 결정하는
표준은 인간, 즉 법률가나 정치인 혹은 국민이 결단하는 것으로 나타나는 길밖에
없는 것이다. 이렇게 결단을 하면서 정의를 추구하는 데에 솔직히 말하여 정의의
실현을 어렵게 만드는 것은 정의가 무엇인지 몰라서라기보다는 양심이 옳다고
판단하는 대로 실천하는 일이 어렵기 때문이라고 할 것이다. 그래서 정의가
무엇인지는 오히려 부정의에 대한 단호한 거부, 즉 도덕심과 지성의 강화를
통하여 밝혀진다고도 말할 수 있다.
결론적으로 말하면 정의는 자기의 이기심을 극복하면서 타인의 권리와 자유를
존중해주고, 지성과 도덕심을 함양하여 이성과 양심, 그리고 합리성에 근거하여
문제의 해결에 접근할 때, 어둠을 비춰주는 빛과 같이 은연 중에 드러나는
것이라고 할 수 있을 것이다.
[참고문헌]
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[주석]
주1: 자세히는 최종고, '법사상사'(박영사), 24면
주2: 라드브루흐/최종고 역, '법철학', 9판(삼영사, 1991), 39면
주3: G.Radbruch, "Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht"(법률적
불법과 초법률적 법, '법철학', 9판(삼영사, 1991), 285-294면
주4: 사형에 관하여는 본서 456-459면 참조. 최종고, '법과 윤리', 경세원,
1992
주5: 켈젠/박길준 역, '정의란 무엇인가'(전망사, 1984)
주6: 라드브루흐/최종고 역, '법철학'(삼영사, 1991), 64면
주7: Zonguk Tjong(정종욱), Der Weg des rechtsphilosophischen Relativismus
bei Gustav Radbruch(Bonn, 1967):박은정 편역, '라드브루흐의 법철학'(문학과
지성사, 1989
주8: 라드브루흐/최종고 역, '법철학'(삼영사, 1991) 285-294면
주9: H.코잉/정희철 역, '법철학개론(동신문화사, 1964), 200-214면
주10: John Rawls, A Theory of Justice(Harvard Univ.Press, 1971), p.60:
황경식 역, '사회정의론'(서광사,1985)
주11: 카임 페를만/심헌섭, 강경선, 장영민 역, '법과 정의의 철학'(종로서적,
1986)
주12: 카임 페를만, 위 번역서, 72면, 페를만에 대해 자세히는 최종고,
'법사상사', 박영사, 1992. 532-534면
주13: Ruth Benedict, Chrysanthemum and the Sword, 1946, p.222-223
주14: 최종고, 강경선, '법사상사'(한국방송통신대학출판부, 1986), 228-230면
[연습문제]
1.법은 왜 존재하는가?
2.법의 이념을 논하라.
3.정의란 무엇인가?
4.법의 이념으로서의 합목적성을 논하라.
5.법적 안정성의 요건을 논하라.
6.정의와 의리는 어떻게 같고 어떻게 다른가?
7.'부정의로운'사회에서 정의를 실천하는 길을 논하라.
@ff
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