제 13장 국가와 법치주의

경들이여, 국가의 유용성이 정의라고 생각하지 않도록 자기를 신뢰하지 마시오.

-쉴러(F. Schiller)

국가가 자기 스스로를 법의 척도로 삼고 국가 자신의 의사를 정의와 혼동할 때에

는 이미

법은 존재하지 않는다. -자끄 엘룰(Jacques Ellul)

 

1. 서론

법학도뿐만 아니라 지식인들은 민주주의는 법의 지배(rule of law) 혹은

법치국가(Rechtsstaat)에 의해서만 이루어질 수 있다고믿고 그것을 실현하기 위하여

법학을

배운다고 말할 수 있다. 법이 무엇이기에 그것으로 하여금 국가와 사회를 다스려가게

하는가를 가만히 생각해보면 어딘지 허구같은 느낌이 없지 않기에 그것을

물신숭배(Fetischismus)라고 냉소할 수 있을지도 모르겠지만, 생각하기에 따라서는 인

간이

인간존재의 불완전성을 솔직히 인식함으로써 이룩한 고도의 정신적 결론이라고 볼 수

있다.

법을 무시하고 잘된 일이 역사적으로 거의 없다고 본다면, 법치주의를 논하기보다도

그것을

어떻게 구현하느냐 하는 방법의 문제를 추구하는 일이 중요할 것이다.

 

2. 국가의 개념

국가란 일정한 지역과 그것에 정주하는 사람을 지배하는 최고권력에 의하여 결합된

조직체이다. 동양 고전에는 '나라'(국)와 집(가)이란 표현이 빈번히 사용되면서도 막

상

국가란

말은 존재하지 아니하였다. 영어의 state, 독일어의 Staat를 1860년대에 중국과 일본

에서

처음 '국가'라고 번역하여 사용했다.

1) 지역적 사회: 국가는 일정 지역과 그 주변 영해 및 그들의 상공인 영공을 그 존

립의

기초로 한다.

2) 정치적 사회: 국가는 강제력으로써 그 구성원의 의사 및 행위를 통제하고 그에

복종시켜 국가의 목적을 달성하는 지배적 권력을 가지고 있다. 이와 같은 지배권을

통치권이라 하는데, 국가는 통치권에 의하여 조직된 사회, 즉 통치조직을 가지는 사회

이다.

3) 최고독립적 사회: 통치조직을 가지는 지역적 사회의 특질은 국가 이외에 연방의

주,

식민지도 원칙적으로 구비하고 있다. 국가와 이들과의 차이는 국가가 대내적으로는 최

고이며

대외적으로는 독립이라는 점에 있다.

 

3. 국가의 형태

1. 국체에 의한 구분

법적 의미에서의 국체는 국가권력의 최후적 귀속자를 표준으로 하는 국가형태의 분

류이다.

1) 군주국체: 국가권력이 국가구성원 속의 한 자연인에게 최후적으로 귀속하는 국체

이다.

이 자연인은 군주라고 하며 기타의 국가구성원을 신민이라고 한다. 따라서 이 국체에

서는

군주의 의사가 곧 국가의 의사이며 국가의 활동은 모두 군주에서 비롯되고 모든 정사

는

궁극적으로 군주가 판단한다.

2) 귀족국체: 국민 가운데서 일부 특권신분층인 귀족에게 국가권력이 귀속하는 국체

이다.

그러나 이 국체는 근대국가의 성립과 더불어 쇠퇴하였으며, 현대국가에서는 찾아볼 수

없다.

3) 계급국체: 국가권력이 국민 중의 한 계급(예컨대 노동계급)에게 귀속하는 국체인

데,

소련 및 그 위성국가의 근본을 이루고 있었다.

4) 민주국체: 국가 전체가 국가권력의 귀속자 내지 보유자라고 생각되는 국민주권의

국체를 말한다. 이 국체에서는 피치자가 동시에 치자로서 기능하는 이른바 '치자와 피

치자의

동일성'의 원리가 지배하고 있다.

2. 정체에 의한 구분

법적 의미에서의 정체는 국가권력의 행사방법, 즉 통치권을 행사하는 형식절차를 기

준으로

하는 국가형태를 말한다.

(1) 군주정체와 공화정체

1) 군주정체: 군주정체는 통치권의 행사에 있어서 군주가 최고통치권 행사자인 정체

인데,

다른 국가기관에 의하여 어더한 제한도 받지 않는 전제군주정과 통치권의 행사에 있어

서

군주의 의사를 제한할 수 있는 국가기관을 가진 제한군주정이 있다. 이 제한군주정은

다시

등족군주정과 입헌군주정으로 분류된다.

2) 공화정체: 통치권의 행사에 군주가 관여하지 않고 군주라는 것이 없는 정체이다.

즉

ㄱ)입헌공화정(미국프랑스), ㄴ)계급독재공화정(소련), ㄷ)귀족적공화정(고대),

ㄹ)행정부독재적공화정(나치스 독일) 등이 그것이다.

(2) 간접민주정치와 직접민주정치

1) 간접민주정치: 국민은 다만 대통령 내지 국회의원과 같은 공무원을 선거한 권리

내지

피선거권 및 공무담임권을 가질 뿐이고, 입법, 행정, 사법과 같은 통치권은 대통령,

국회

등의

민간기관 기타의 통치기관에 의하여 행사되는 제도를 말한다.

2) 직접민주정치: 국민이 직접 헌법 또는 법률을 제정, 개정한다든가 외국과의

선전강화를

결정한다든가 예산을 편성한다든가 공무원을 파면하는 등 국가기관의 형성관여권과 그

밖에

직접 통치권을 행사할 수 있는 제도를 말한다.

직접민주정치의 주요한 제도로는 다음과 같은 세 가지가 있다.

(가) 국민표결권(referendum): 국민에게 의안 기타에 대한여 최종적 결정권을 주는

제도이다.

(나) 국민발안제(initiative): 국민에게 능동적으로 어떤 의안을 발의할 수 있도록

하는

제도로 국민창안이라고도 한다.

(다) 국민소환제(recall): 국민이 대통령 기타의 정부직원, 국회의원 기타 공무원을

파면할

수 있는 제도로 국민파면이라고도 한다. 현대 자유민주국가에서 국민주권의 근본정신

을

실정법상으로도 충실히 구현하기 위하여 통상적인 국무는 일반국가기관에 의하여 수행

케

하되 국가운명을 좌우할 중대사항에 관해서만은 주권자인 국민에게 법상의 발언권 내

지

최종결정권을 부여하려는 취지에서 이른바 혼합민주정치의 채택이 요청된다.

(3) 연방제와 단일제

통치권이 원칙적으로 중앙정부에 의하여 통일적으로 행사되고 지방정부는 중앙정부

가

그에게 수권한 범위 안에서만 통치권을 행사할 수 있는 국가를 단일제라 하고, 통치권

이

처음부터 중앙정부와 지방정부 사이에 분할되는 국가를 연방제라 한다. 특히 연방제에

서는

외교, 군사, 화폐 등 전국을 통하여 통일을 요하는 사항만을 상방(연방정부)이 관할하

고,

기타의 일반사무는 하방(주정부, 지방)이 관할하는 점에서 그 특징이 있다.

 

4. 국가의 구성

국가는 일정한 지역을 성립요건으로 하고 나아가 주민을 지배하는 통치단체이다. 이

러한

국가의기원에는 여러 가지 설이 있다. 즉 1)국가는 신의 의사에 따라 성립된 것이라는

신의설, 2)국가는 가족의 결합 내지 가족을 확대한 것이라는 가족설, 3)국가는 재산,

특히

토지의 영유로부터 시작된 것이라는 재산설, 4)국가는 약자에 대한 강자의 지배에 의

하여

성립된 것이라는 실력설, 5)국가는 인간 상호간의 계약에 의하여 성립되었다는 계약

설,

6)국가는 민족의식을 바탕으로 성립되었다는 심리설 등이 있다.

옐리네크(G. Jellinek, 1851-1911)는 국가는 국민과 주권및 영토의 3요소로 구성된

다는

설을

주장하여 널리 알려졌다. 그러나 옐리네크의 국가 3요소설로서 국가가 저절로 이루어

지는

것이 아니고, 오히려 국가를 국가로서 운영해 나가기 위하여는 스멘트(Rudolf

Smend, 1882-1975)가 주장하듯 사회적 통합이 계속 이루어져야 할 것이다.

스멘트의 통합이론(Integrationslehre)

스멘트의 법사상의 핵심을 이루는 것은 무엇보다도 통합이론이라고 하겠다. 통합이

론은

국가 및 헌법을 형식주의적, 실증주의적으로 파악하는 데 반대하여 생활과정(Lebenspr

ozess),

개인의 질서와 참여, 인격적 삶의 통합으로 파악하려는 그의 독특한 이론이다. 이에

따르면

국가는 개인의 자유로운 생존을 계속적으로 가능하게 하고 고양시키는 하나의

'정신과학적으로 이해되는 사건'을 의미한다. 이처럼 통합이론은 국가를 사회적 생활

속에서

발견하는데, 스멘트 자신의 표현에 따르면 이 이론은 하나의 사회학적 이론이 아니라

헌법을

정당하고도 완전하게 해석하는 하나의 법이론이다. 스멘트는 당시 독일의 헌법생활에

서

점증하는 붕괴(Disintegration)의 조짐들을 보면서 특히 바이마르 헌법 제 48조의 독

재자

조항의 위협을 미리 간파한 데서 통합이론이 구성되었다고 밝히고 있다. 이렇게 본다

면

통합이론은 개인을 앞세우고 그 속에 국가의 헌법생활을 질서 지우려고 하는 점에서

철저히

민주주의적인 사고방식이라고 할 수 있다.

통합이론은 "사회가 어떻게 하여 국가로 변형되는가?"(die Transformation der

Gesellschaft

in den Staat) 라는 문제에 직접적으로 답하려고 한다. 종래의 옐리네크류의 국가 3요

소설은

공간적, 정태적 사고에로 오도하였으며, 켈젠(H. Kelsen)의 순수법학적 단계설은 국가

를

내용이 공허한 규범체제로 용해시키는 결과를 낳았다고 스멘트는 비판하고 있다.

다른 한편 스멘트는 국가를 개인의 집합으로 보는 인과적, 목적론적 사고방식도 거

부한다.

오히려 통합이론은 국가를 그 사회적, 법적 관계의 전체성(Totalitat) 속에서 경험적

으로

인식할 수 있다는 관점에 서있다. 국가는 내재적인 자기갱신(Selbsterneuerung)과

자기창조(Selbsterzeugung) 속에서 이념적 의미영역(ideelle Sinnsphare)을 발견할

수

있다고 본다.

이러한 스멘트의 발상은 그의 논문 '헌법국가에서 정치권력과 국가형태의 문제'(Die

politisch Gewalt im Verfassungsstaat und das Problem der Staatsformen, 1923)에서

출발하여 주저 '헌법과 헌법률'(Verfassung und Verfassungsrecht, 1928)에서 절정을

이루었다. 스멘트의 통합이론에 의하면 통합에는 인격적 통합, 기능적 통합, 사물적

통합의

세 종류가 있다.

(1) 인격적 통합(personliche Intergration): 스멘트는 인격(예컨대, 군주, 대통령,

엘리

트,

공무원 등)의 지도력없이 통합은 불가능하다고 본다. 그렇다고 지도를 받는 국민 일반

의

자발성과 생산성을 무시해서도 안 된다. 스멘트는 지도자(Fuhrer)는 객관화된 목적설

정의

기술자(Techniker objektivierter Zwecksetzung)로서 사물적 기능 속에서 항상 피지도

자를

보호하고 그들의 자극을 받지 않으면 안 된다고 설명한다.

(2) 기능적 통합(funktionelle Integration): 기능적 통합이란 여러 가지의 통합적

인

기능이나

혹은 절차, 다시 말하면 집합 내지 사회적 통합(soziale Synthese)을 가능하게 하는

생활형식을 가리킨다(예컨대 의회의 활동, 선거, 국민투표 등). 이것은 막스 베버의

지배형식(Formen Integration)을 연상하게 한다.

(3) 사물적 통합(sachliche Integration): 스멘트는 인격적 통합과 기능적 통합 이

두

가지

궁극적으로 사물적 통합이라는 상위관념 아래서 가능하다고 본다. 이 '사물적

가치공동체'(sachliche Wertgemeinschaft)라는 개념으로부터의 발상이 스멘트의 통합

이론을

종래의 국가목적이론과 구별시키는 출발점이라고 할 수 있다. 스멘트에게 국가는 국가

밖에

있는 목적을 실현하려는 어떤 수단으로서의 현실체(reales Wesen)가 아니라 그 자체가

하나의 의미실현(Sinnverwirklichung), 즉 가치실현으로 이해된다. 이 국가의

가치전체성(Werttotalitat)을 경험함으로써 인간은 국가적으로 통합된다고 본다. 한

국가에서

사물적 통합의 구체적 요소는 그 국가가 국민의 이름으로 하나로 통합하려고 하는 가

치들을

의미한다. 이러한 가치들은 부분적으로 헌법의 기본권의 형식으로 고정되기도 하고,

대표적 또는 정치적 상징, 의식 등은 국민축제 등으로 표현되기도 한다.

이와 같이 볼 때, 통합은 스멘트에게도 다양한 의미를 띠고 있다고 할 수 있다. 즉

그것은

'과정'(Prozess) 혹은 그 과정을 산출하는 요소들의 공동작용(Zusammenwirkung), 혹은

국가의 정신적, 초경험적 형태의 항구적 실현 등..... 여기에 스멘트 이론의 깊이와

불명확성이

병존한다 하겠다.(스멘트와 통합이론에 관하여는 허영, '헌법이론과 헌법(상)'(박영

사, 1983);

최종고, "루돌프

스멘트", '위대한 법사상가들 2"(학연사, 1985), 187-218면.)

 

1. 주권

(1) 주권의 개념

주권이란 개념은 최고독립성, 국가권력 자체, 국가의사결정의 최고원동력, 정치형태

의

최종결정권 등 여러 가지 의미로 사용되고 있다. 국가를 다른 사회와 구별하는 그 특

질을

명백하게 하기 위하여 '국가에는 주권이 있다'든가 '국가는 주권적이다'라고 할 경우

에는

국가권력의 최고독립성을 의미한다.

주권개념은 근대적 전제군주정을 변호하기 위하여 성립하였고 뒤에 왕권에 대항하는

부르주아 혁명의 이념으로 발전한 개념으로서, 옐리네크가 말한 바와 같이, "처음에는

방어적인, 그러나 후에는 공격적인 성질을 가지게 된 투쟁적 개념"이었다. 이러한 역

사적

배경 속에서 이데올로기적 성격을 가지고 등장한 것이 유명한 보댕(J. Bodin, 1530-15

96)의

주권론이다. 원래 주권이론에서 중요한 문제는 국가권력이 누구에게 귀속하느냐, 국가

권력의

보유자 내지 주권의 담당자가 누구인가의 문제였다.

(2) 주권에 관한 학설

1) 군주주권설: 고대 전제군주국가에서는 국가권력이 최호적으로 군주에게 귀속한다

는

군주주권의 사상이 지배하였다. 보댕 이외에도 영국의 스튜어트(Stuart)왕조의 왕권신

수설,

프랑스의 루이14세(Louis 14)의 '짐이 국가이다' 라는 사상은 이것을 표명한 것이다.

2) 국민주권설: 근대 초의 전제군주정에 대한 대항적 개념으로서 주장된 이 사상은

근대적

중앙집권적 전제군주정에 대한 반동세력의 일종이라고 볼 수 있는 16세기 프랑스의

'폭군방벌론'(Monarchomachie)의 이론에 그 맹아를 찾아볼 수 있다. 그 후 국가계약설

의

창시자라 할 수 있는 독일의 알투지우스(J. Althusius, 1557-1638)를 경유하여 많은

계몽적

합리주의 자연법론자에 의하여 주장되었으며, 루소(J. J. Rousseau, 1712-1778)에 이

르러

근대적 의미에서의 국민주권설로서 확립되었다.

국민(Nation)주권과 인민(Peuple)주권

국민주권도 그 국민이 어떠한 국민이냐에 따라 그 의미가 달라진다. 즉

'국민'(Nation)주권에서는 주권자를 Nation으로 보는데, 이는 이념적, 추상적인 실체

로서 그

구성원으로부터 독립되는 법인격을 구성하며 스스로의 고유의사를 가진다. 따라서 이

는 그

성질상 주권의 주체와 그 행사자가 분리되어 무기속위임의 대의제를 내용으로 하고

권력분립을 전제로 하며 제한선거를 인정한다. 한편 '인민'(Peuple)주권에서는 주권자

를

peuple로 보며 이는 현실적, 구체적인 유권적 시민의 총체로서 이른바 자동성의 원리

에

근거한 직접민주제와 기속적 위임을 그 내용으로 하고 권력분립과 제한선거를 인정하

지

않는다. 그러나 오늘날은 순수하게 nation주권이나 peuple주권을 고집하지 않고 양자

의

조화를 기본원리로 하고 있다.

3) 국가주권설: 이 학설은 역사적, 정치적 배경에서 보면 전제군주정과 극단적 민주

정의

타협인 입헌군주정의 이론으로 19세기 후반기의 독일 보통법학에서 많이 주장되었고,

게르버(Carl F. von Gerber, 1823-1881), 라반트(Paul Laband, 1838-1918), 옐리네크

등의

유력한 지지자를 가지고 있었다.(자세히는 최종고, '법사상사'(박영사, 1983), 173-18

8면.)

그러나 국가주권설은 국가구성원 중 국가권력의

보유자가 누구인가를 묻는 주권의 귀속문제에 대한 해답이 되지 않으므로 채택하기

곤란하다.

(3) 대한민국의 주권

우리나라의 주권에 관하여는 헌법 제 1조 2항에서 "대한민국의 주권은 국민에게 있

고 모든

권력은 국민으로부터 나온다"고 규정하고 있다. 이 내용은 우리 헌법이 국민주권주의

를

채택하고 있음을 천명한 것이다.

 

2. 국민

(1) 국민의 개념

국가의 항구적 소속원으로서 영토 안에 있거나 영토 밖에 있거나 국가의 통치권에

복종할

의무를 가진 자를 국민이라고 한다. 그리고 국민이 되는 자격을 국적(nationality)이

라

한다.

국적은 사람의 신분, 자격을 말하는 것이고 그 자체가 권리는 아니다. 국적을 가지는

것은

국민의 한 권리이다.

(2) 국민의 요건

1) 국적의 취득: 국민이 국적을 가지는 데는 선천적인 것과 후천적인 것이 있고, 또

국적을

상실하였다가 회복하는 경우가 있다.

(가) 선천적 취득: 출생으로 인하여 국적을 취득하는 경우로 혈통주의(속인주의)와

출생지주의(속지주의)가 있다. 혈통주의는 부모의 국적에 따라서 국적을 결정하는 주

의인데,

일본같은 단일민족 내지 소수민족국가에서 채택하고 있다. 출생지주의는 부모의 국적

을 묻지

않고 출생한 곳에 의하여 국적이 결정되는 주의인데, 영국 및 미국과 같은 복수민족국

가에서

보통 채택하고 있다. 우리나라는 단일민족국가이므로 혈통주의가 원칙이며, 다만 부모

가

분명하지 않을 때 또 부모가 모두 무국적일 경우에 대한민국에서 출생한 자 및 대한민

국에서

발견한 기아에 대하여 예외적으로 출생지주의를 채택하고 있는 것이다.

(나) 후천적 취득: 외국인 여자로서 대한민국 국민의 처가 된 자는 대한민국의 국적

을

취득한다. 대한민국의 국적을 가진 부 또는 모가 인지한 외국인은 일정한 요건 아래

대한민국 국적을 취득할 수 있다. 귀화는 일정한 요건을 갖춘 외국인이 타국가의 국적

을

취득하려는 의사에 의하여 타국가의 허가를 얻어 국적을 취득함을 말한다. 귀화는 그

조건여하에 따라 보통귀화와 특별귀화의 두 가지가 있다. 그 밖에 후천적 취득으로서

타인의

국적취득에 수반하는 국적취득과 국적회복이 있다.

2) 국적의 상실: 국적상실의 원인으로서는 혼인, 양자, 혼인의 취소 또는 이혼,

이중국적,

인지 등이 있다. 그 밖에 영토의 변경에 의하여도 국적의 취득 및 상실이 발생한다.

(3) 국민의 지위

1) 헌법상 국민의 지위: 국민의 헌법상의 지위는 다음과 같다.

(가) 주권자로서의 국민: 헌법 전문의 국민은 헌법제정권자로서의 국민을 말하며,

헌법

제

1조 2항과 제 7조 및 제 8조 2항의 국민은 주권자로서의 국민을 말한다. 헌법제정권

내지

주권의 주체로서의 국민은 국민 전체를 하나의 이념적 통일체로서 파악한 것이다. 이

것은

개개의 국민과는 그 개념이 다르며 성별과 연령에 관계없이 선거권자는 물론이고 선거

권이

없는 국민도 모두 포함된 것이다. 주권이 국민에게 있다고 할 때 국가의사를 최종적으

로

결정하는 원동력이 국민 전체에게 있다는 것을 말하며, 또 국민이 헌법제정권력을 가

진다고

할 때 실제로 헌법제정은 제헌국회에서 할지라도 그 헌법은 국민전체의 의사에 따라서

국민

전체를 위하여 제정되어야 함을 의미한다. 이런 의미에서 모든 국가권력의 정당성에

있어서의 계기가 국민 전체에 있음을 말하기도 한다.

(나) 헌법상 국가기관으로서의 국민: 국가기관으로서의 국민은 주권자로서의 전체

국민과는

다르며, 주권자인 전체 국민 주에서 일정한 연령에 도달하고 특별한 결격사유가 없는

개개

국민이 국가기관으로서의 국민을 구성한다. 우리 헌법상 국가기관으로서의 국민에 부

여되어

있는 권한은 대통령 선거권, 국회의원 선거권, 국가의 중요정책에 대한 국민투표권,

헌법개정안에 대한 국민투표권 등이다. 이러한 의미의 국민은 유권자의 집합체 즉

선거인단으로서 국민의 의사형성에 참여한다.

(다) 기본적 인권의 주체로서의 국민: 이것은 국가구성원으로서의 개개의 모든 국민

을

말하며 헌법 제 2장의 국민이 이에 해당된다. 여기에서 국민이라 할 때 원칙적으로 우

리나라

국적을 가진 국민만을 말하나, 경우에 따라서는 우리나라 국적을 가지지 않은 외국인

에

대하여도 일부 기본권이 보장된다. 또 기본권보장의 대상으로서의 국민개념 중에는 법

인도

포함되는 수가 있다. 이와 같이 헌법 제 2장의 기본적 인권의 주체로서의 국민은 그

조항마다 내용이 다르므로 조항에 따라 구체적으로 결정할 필요가 있다.

(라) 통치대상으로서의 국민: 국가구성원으로서의 국민과 같은 것이다. 민주주의에

서는

주권자인 국민과 통치대상으로서의 국민이 동일성을 가진다. 그러나 엄격히 말하면,

통치대상으로서의 국민에는 모든 자연인은 물론이고 법인도 포함되며 또 국외에 있는

국민도

포함된다. 통치대상으로서의 국민의 지위에 있는 국민에는 국가에 대한 의무가 생기

며, 그

밖에도 헌법에 위배되지 않는 범위 안에서 법률로써 규정하는 국민의 여러 가지 의무

가 있을

수도 있다.

2) 국가에서의 개인의 지위: 법실증주의자로서 국가법인설, 국가주권설을 주장한

옐리네크는 국가에서의 개인의 지위를 개개 국민이 국가에 대하여 갖는 지위 내지 상

태를

기준으로 하여 다음과 같이 네 가지로 분류하고 있다.(옐리네크/김효전 역,

'일반국가학'(태극출판사, 1981).)

(가) 소극적 지위: 국민이 국가권력으로부터 침해를 받지 아니하는 자유로운 영역이

다.

이

지위에서 자유권이 발생한다.

(나) 적극적 지위: 국민이 자신의 이익을 위하여 적극적으로 국가에 대하여 어떤 것

을

청구할 수있는 지위이며, 이로부터 수익권이 발생한다.

(다) 능동적 지위: 국민이 국가 기관으로서 능동적으로 국가의사의 형성에 참여할

수

있는

지위이며, 이로부터 참정권이 발생한다.

(라) 수동적 지위: 국민이 국가의 통치권에 복종하는 지위이며, 이로부터 국민의

공의무가발생한다.

 

3. 영토

(1) 영역의 개념

영역은 국가의 통치권이 행사되는 공간을 말하며, 영토, 영해 및 영공을 포함한다.

그러나

영해는 영토의 주변해역이며, 영공은 영토, 영해의 상공이므로, 영역의 기본은 영토이

다.

우리나라 헌법 제 3조는 "대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다"라고 규정

하고

있으므로, 우리나라의 통치권이 원칙적으로 행사되는 지역은 한반도와 그에 딸린 섬들

이며,

북한도 규범적으로는 대한민국의 영토 속에 포함된다. 따라서 일부에서는 이 조문을

국가보안법의 헌법적 근거로 제시하기도 한다.

(2) 영토의 변경

국가의 영토는 불변하는 것이 아니고 새로운 영토의 취득 또는 영토의 상실로 변경

이 생길

수 있다. 그러나 영토가 일부변경되더라도 국가의 동일성에는 영향이 없고 다만

통치권행사의 범위에 신축이 있을 뿐이다. 무주지의 점령은 통치권의 원시취득이며 타

국

영토를 할양받을 경우에는 통치권의 승계취득이다.

(3) 영토변경의 원인

1) 국제조약에 의한 변경: 국제조약에 의한 새 영토의 취득에는 타국으로부터 영토

의

일부를 할양받을 경우와 타국을 병합할 경우가 있다. 평화시에는 매매, 교환, 병합 등

에

의하며, 전쟁시에는 강화조약에 의하여 새 영토를 취득한다. 그리고 국제조약으로 인

한

영토의 상실에는 타국에 영토의 일부를 할양하는 경우와 국내의 지역이 독립하여 새

국가를

형성함을 승인하는 경우가 있다.

2) 자연조건 내지 사실행위로 인한 변경: 자연조건 내지 사실행위로 인한 새로운 영

토의

취득에는 무주지의 선점, 자연적 영토형성 등이 있고, 영토상실의 원인으로는 화산의

폭발

등으로 지역의 일부가 바다 속에 몰입하는 경우 등이 있다.

(4) 영토변경의 효과

국가병합의 경우에 모든 주민은 당연히 병합국의 국적을 취득하게 된다. 그러나 일

부

할양의 경우에는 할양지의 주민은 당연히 국적의 변경을 일으키는 것이 아니고 할양조

약에

의해 결정된다. 보통의 예로서는 주민에게 일정한 기한을 주어서 국적을 자유선택하도

록

한다. 할양지의 법은 영토의 변경에 의해 당연히 그 효력을 상실하는 것은 아니고 신

법에

의해 변경될 때까지 그대로 계속 시행된다. 그리고 이것은 구영유국의 법으로서 시행

되는

것이 아니고 신영유국의 법으로서 인계, 시행되는 것이다.

 

5. 법치주의

1.법치주의의 의의

법치주의가 근대국가에 통치원리의 하나임에는 틀림이 없지만 각국의 역사적 상황에

따라

그 내용은 반드시 일정하지 않다. 그러나 법치주의라고 할 때, 그것은 대체로 '인의

지배'(rule

of man)가 아닌 '법의 지배'(rule of law)를 의미하며, 국가권력은 국민의 의사를 대

표하는

의회가 제정한 법률에 따라 발동되어야 한다는 원리로 이해되고 있다. 이렇게 볼 때,

법치주의란 국가가 국민의 자유와 권리를 제한하거나 국민에게 새로운 의무를 부과하

려고 할

때에는 반드시 의회가 제정한 법률에 의하거나 그에 근거가 있어야 한다는 원리라고

할 수

있다. 법치주의의 목적은 국미의 자유와 권리의 보장이고, 그 기초는 권력분립(sepera

tion

of power)이며, 그 내용은 법률의 우위, 법률에 의한 행정, 법률에 의한 재판이다. 다

시

말하면 국민의 자유와 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하려 할 때에는 반드시

의회가

제정한 법률로서 하여야 하며(의회주의와 법률의 우위), 행정은 이러한 법률의 존재를

전제로

그에 의거하여 행해져야 하고(법률에 의한 행정, 즉 행정의 합법률성), 사법도 법률

의

존재를

전제로 법률에 따라 행해져야 한다는 것(법률에 의한 재판)이 법치주의이다.

법치주의가 '법에 의한 통치'를 의미한다고 할 때 그 법은 두 가지 기능을 수행한

다.

적극적으로는 국가권력발도의 근거로서의 기능(법의 제1차적 기능)을 수행하고,

소극적으로는

국가권력을 제한하고 통제하는 기능(법의 제2차적 기능)을 수행한다. 법이 국가권력발

동의

근거로서 기능한다는 의미에서의 법치주의는 전제군주국가나 전체주의국가를 포함한

모든

국가에서 볼 수 있다 이에 대해 법이 국가권력을 제한하고 통제한다는 의미에서의

법치주의는 자유주의국가에만 볼 수 있다. 자유민주주의국가에 법치주의는 후자의 의

미에

더욱 더 비중이 주어진다. 여기에 법치주의가 자유민주주의를 그 불가결의 전제로 하

여야 할

이유가 있다.

법치주의의 구성요소로는 최소한 1)성문헌법주의, 2)헌법에서 기본권보장의 선언,

3)권력분립의 확립, 4)위반법률심사제의 채택, 5)집행부에 대한 포괄적 위임입법의 금

지,

6)행정의 합법률성과 행정의 사법적 통제, 7)국가권력행사에 대한 예측가능서의 보장

등을

들 수 있다.(권영성, '헌법학원론'(법문사, 1986), 124-130면, 법치주의를 구성하는

요소가

무엇이냐에

관해서는 견해가 다양하다. #1 구병삭 교수('헌법학 1', 박영사, 1983, 113면)는 성문

헌법의

최고법규성, 기본권보장제도, 권력분립주의, 적법절차에 의한 실현, 사법권의

보장(위헌법률심사제), 포괄적 위임입법의 금지, 국가권력행사의 예측가능성 보장,

사회민주제와 법의 지배, 법의 지배의 현대적 의의에 대한 비판 등을 들고, #2 김철수

교수('헌법학원론', 박영사, 158면)는 기본권의 보장, 권력의 분리와 분할, 형식적 법

률의

개념,

집행의 적법률성, 국가권력행사의 가능성, 사법적 권리보장, 성문헌법의 존재와 헌법

의

민주적인 형성, 입법의 헌법에 의한 구속과 위임입법의 제한 등을 들고, #3 허영

교수('헌법이론과 헌법'(상), 박영사, 1980, 273면이하)는 법치국가의 내용을 그 실질

적

내용, 구조적 원리, 절차적및 형식적 내용으로 나누어 설명하고 있다.)

 

2. 법치주의의 이론

17세기 이후 푸펜도르프(S. Pufendorf, 1632-1694) 등에 의하여 근대 합리주의적

자연법론이

전개되고 천부인권사상이 시민혁명과 결부되자, 여기에 개인적 자유의 보장과 더불어

권력분립에 의한 국가권력의 제한을 그 내용으로 하는 근대적 의미의 법치주의가

확립되었다. 물론 이와 같은 법치주의는 각국의 역사적, 정치적 상황에 대응하여 다양

한

성격과 내용을 가지게 되었지만, 그 기본적 유형은 영국에서 '법의 지배'(rule of la

w)의

원리와 독일에서 '법치국가'(Rechtsstaat)의 이론으로 전개되었다.

(1) 영국에서의 '법의 지배'

영국에서 '법의 지배'는 '법의 우위'(supremacy of law)라고도 한다. '법의 우위'는

지배자의

전단적인 권력행사를 억제할 목적으로 중세 이래 영국헌법을 일관하고 있는 법이념이

었다.

이것이 17세기에 와서, 군주적 대권의 절대성에 반대하여 코먼 로(common law)의 우위

성을

주장한 에드워드 코크(E. Coke, 1552-1634) 경에 의하여 '법의 지배'라는 형식으로

주장되고,

명예혁명에 의하여 제도적으로 확립되며, 다이시(A. v. Dicey, 1835-1922)에 의하여

이론적으로

체계화되었다. 다이시는 그의 '헌법학입문'(Introduction to the Study of the

Constitution,

1885)에서 영국헌법의 기본원리로서 의회주권 및 헌법적 관습과 더불어 법의지배의 원

칙을

들고, 이것들이 영국헌법 아래서 개인의 자유와 권리를 보장하는 것이라고 하였다.)

{{

) Diecy에 의하면, 법의 지배가 영국헌법에서 갖는 의미는 다음과 같다고 한다. #1

보통법원이 통상의 법적 절차에 따라 확정한 판결에 의하지 아니하고는, 누구도 처벌

받거나

재산을 박탈당하지 아니한다. #2 법 앞에는 누구나 평등하다. 신분의 여하를 막론하

고,

누구나 보통법과 보통법원의 재판권에 복종하며, 행정법이라든가 행정법원과 같은 제

도는

인정하지 아니한다. #3 개인의 권리는 헌법을 근거로 발생하는 것이 아니고,

헌법규범이라는

것은 개개의 사건에서 법원이 확인한 개인의 권리의 집적이다(A. V. Diecy, Introduc

tion

to the Study of the Constitution, 10th ed., 1961, p. 184).)

아무튼

영국에서 법의 지배는 왕권에 대한 법의 우위에서 출발하여 보통법 법원의 우위로 발

전하고,

그것이 결국 의회주권주의에 도달하였다. 프랑스의 법제도와는 대조적으로, 다이시가

영국헌법의 특질이라 주장한 법의 지배는 오로지 개인의 자유와 권리를 확보하기 위한

'절차법적'인 측면에 중점이 놓여져 있다. 그리고 영국에서 발달한 법의 지배의 원리

는

미국에서 법원에 의한 위헌법률심사제 내지 사법권의 우위로 전개되었다.

(2) 독일에서의 법치국가론

근대적 법치국가의 개념은 적어도 19세기까지는 다른 나라의 헌법질서에서는 그 예

를

발견할 수 없는 독일 특유의 개념이었다. 법치국가의 개념은 경찰국가나 관료국가에

대립하는 개념으로 성립하였다. 고전적 법치국가론을 의미하는 시민적, 형식적 법치국

가론은

18세기 말에 모올(R. v. Mohl), 슈타인(L. v. Stein), 벨커(K. T. Welcker), 베르(O.

Bahr),

오토 마이어(O. Mayer), 슈타알(F. J. Stahl) 등에 의하여 다양하게 전개되었다. 슈타

알은

법치국가를

시민적 자유를 보장하기 위한 방법 내지 법기술로 이해하였다. 이에 대하여 마이어는

법치국가를 "법률우위의 원칙", 특히 행정의 법률적합성을 바탕으로 하는 국가로

이해하였다.

오토 마이어의 견해가 19세기 말의 지배적 견해가 되었고, 이것이 그후 칼 슈미트(Car

l

Schmitt, 1888-1985)에 의하여 "법치국가의 구성요소는 국가권력의 제한과 통제의 원

리이며,

시민적 자유의 보장과 국가권력의 상대화체계이다"라고 하는 이론으로 발전하였다.

(칼 슈미트/김기범 역, '헌법이론'(교문사, 1977), 147-178면.)

 

3. 법치주의의 위기와 실질적 법치주의

시민적 법치국가에서 형식적 법치주의는 "행정과 재판이 의회가 제정한 법률에 적합

하도록

행해질 것을 요청할 뿐, 그 법률의 목적이나 내용을 문제로 삼지 아니하는 형식적

합법주의"를 의미하는 것이었다. 형식적 법치주의는 법치주의에 대한 치명적인 위기를

의미하는 독재체제가 출현하자, 법률을 개인의 권익보호를 위한 수단에서 억압의 수단

으로

악용하게 되었다. 이 경우에 법치주의는 '법의 지배'가 아니라 법률을 도구로 이용한

'합법적

독재'(tyranny through law)를 의미할 뿐이었다.(독재체제에서는 독재적인 집행권력의

극대화로 말미암아 법치주의와 입헌주의체제 그

자체가 전면 부인된다. 법의 제한을 벗어난 권력이 거대한 권력장치를 동원하여, 개인

의

자유와 인권을 가차없이 말살한 예를, 우리는 파시즘의 역사에서 목격한 바 있다. 특

히

독재국가의 출현은 국제긴장을 초래하여, 그 밖의 자유주의국가들의 법치주의까지도

위협하는 현상을 연쇄반응적으로 불러일으켰다. 제 2차대전도 어떤 의미에서는 법치주

의와

반법치주의의 대결이었다고 할 수 있다.)

제 2차대전에서 독일 등 독재국가들의

패배로 이와 같은 형식적 법치주의는 자취를 감추고 실질적 법치주의가 그것을 대신하

게

되었다.

오늘날에는 국가가 국민의 자유와 권리를 제한하거나 국민에게 새로운 의무를 부과

하려 할

때에는 반드시 의회가 제정한 법률에 의하거나 그에 근거가 있어야 한다는 형식적

법치주의뿐만 아니라, 법률의 목적과 내용도 정의에 합치되는 정당한 것이 아니면 안

된다고

하는 실질적 법치주의가 요청되고 있다. 이러한 의미에서 실질적 법치주의라 함은 법

적

안정성의 유지와 더불어 인간의 존엄이라든가 실질적 평등과 같은 정의의 실천을 내용

으로

하는 그러한 법에 의한 통치원리를 말한다. 형식적 법치주의가 통치의 합법성을 특징

으로

하는 것이라면, 실질적 법치주의는 통치의 정당성을 특징으로 하는 것이다. 실질적

법치주의가 확립되려면 최소한 국민이 참여하는 행정통제와 사법적 권리구제 제도가

완비되어야 한다.

 

4. 한국헌법에서 법치주의의 구현

현행 헌법에는 법치주의에 관한 직접적 명문규정이 없지만, 여러 헌법조항에서 이미

법치주의의 구성요소와 그 구현방법이 규정되고 있음을 엿볼 수 있다.

(1) 법치주의의 구성요소와 구현방법

1) 성문헌법주의: 헌법의 개정곤란성과 더불어 형식적 의미의 헌법을 국가의 최고법

규로

간주하는 성문헌법주의에서는, 헌법규정은 국가기관의 조직과 국가권력발동의 근거가

되며,

국가권력을 제한하고 통제하는 기능을 한다. 이런 점에서 성문헌법주의는 법치주의를

제도적으로 보장하는 것이 된다. 한국헌법에서 성문헌법주의도 바로 이러한 의미를 갖

는다.

2) 기본권보장의 선언: 한국헌법에서 기본권보장의 선언은 법치주의의 목적을 선언

한

것이다. 특히 모든 영역에서 기회균등의 보장과 균등한 생활향상을 규정한 헌법 전문,

"모든

국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개

인이

가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다"라고 한 헌법 제 1

0조,

'모든 국민은 법 앞에 평등하다'라고 한 제 11조, '인간다운 생활을 할 권리'를 규정

한 제

34조

1항 등은 특히 실질적 법치주의에 관한 규정이라고 할 수 있다. 또 제 37조 2항에서는

"국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한

경우에

한하여 법률로서 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용

을

침해할 수 없다"라고 하여, 기본권제한에 관한 일반원칙을 명시함과 동시에 자유와 권

리의

본질적 내용을 훼손하지 못하게 함으로써, 형식적 법치주의와 더불어 실질적 법치주의

를

구현하려 하고 있다.

3) 권력분립주의의 채택: 현행헌법은 권력분립주의를 채택하여 입법권은 국회에(헌

법 제

40조), 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부(헌법 제 66조 4항), 사법권은 법원에

(헌법 제

101조 1항) 속하게 하고 있다. 권력의 분립뿐만 아니라 권력상호간의 억제와 균형에

관해서도

여러 규정을 두고 있다. 이와 같은 권력의 분립이야말로 법치주의의 기초라 할 것이

다.

4) 위헌법률심사제의 채택: 행정과 재판뿐만 아니라 법률도 그 내용과 목적이 정당

한

것이

되도록 하기 위하여 위헌법률심사권을 법원(전심권)과 헌법재판소(종심권)에 부여하고

있다.

헌법 제 107조 1항의 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법

원은

헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다"라고 하는 것이 바로 그것이다.

5) 집행부에 대한 포괄적 위임입법의 금지: 현행헌법은 현대국가의 행정국가화 경향

에

따라

집행부에 광범한 행정입법권을 부여하고 있지만 그러나 그것은 '법률에서 구체적으로

범위를

정하여 위임받은 사항'에 관해서만 명령을 발하게 하는 것일 뿐(헌법 제 75조), 법치

주의의

원칙에 반하는 포괄적 위임입법은 금지하고 있다.

6) 행정의 합법률성과 행정의 사법적 통제: 현행헌법은 제 107조 2항에서 "명령, 규

칙,

처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를

최종적으로 심사할 권한을 가진다"라고 하여 독립적 지위를 가진 법원이 행정행위의

합헌성,

합법률성을 심사하게 함으로써 이를 통제하도록 하고 있다.

7) 국가권력행사의 예측가능성의 보장 모든 국가권력행사의 주체와 권력행사의 방법

및 그

범위가 성문법규로써 규정되어야만 국민은 그 권력행사에 관하여 예측할 수 있다. 이

와 같은

예측가능성이 민주사회에서는 법적 안정성을 위하여 매우 중요하다. 헌법 제 96조는

"행정각부의 설치 및 조직과 직무범위는 법률로 정한다"라고 하고, 제 89조에서는

국무회의의

심의사항의 형식으로 규정되고 있기는 하지만 집행부의 권한사항을 열거하고 있을 뿐

아니라, 제 102조 3항은 "대법원과 각급 법원의 조직은 법률로 정한다"라고 함으로써

집행권과 사법권의 발동에 관한 예측을 어느 정도 가능하게 하고 있다.

(2) 법치주의의 제한

한국헌법은 법치주의 내지 법치국가의 원리를 광범하게 채택하고 있지만, 국가의 위

기나

비상사태에 처한 경우에는 일정한 범위 안에서 법치주의가 제한적으로 적용될 뿐이다.

헌법은 국가가 위기나 비상사태에 처할 경우에는 대통령에게 긴급명령권 등(헌법 제 7

6조)과

계엄선포권(헌법 제 77조)을 인정하고 있다. 이와 같이 국가적 위기나 비상사태 아래

서는

대통령으로 하여금 긴급명령이나 계엄선포를 할 수 있게 함으로써, 일정한 범위 안에

서

법치주의가 제한될 수 있다고 하고 있다. 그러나 비상사태 아래서의 법치주의 실현은

제한은

매우 한정된 경우에 국한되어야 하고, 그것도 헌법적 질서를 유지하기 위한 최소한에

그쳐야

한다.

 

6. 법치국가의 철학

국가가 법에 따라 통치된다는 것은 무엇을 의미하는가? 국가가 법에 구속된다는 근

거는

어디에 있는가? 이것은 일찍부터 법이 국가에 우선하는가(vorangehen) 아니면 국가가

법에

우선하는가 하는 법철학의 문제가 관련되는 어려운 테마이다. 국가는 그 명령권의 범

위와

한계를 법에서 위임받는 것인가, 아니면 그것과 반대로 법의 효력은 국가의사로 규정

되고

제약되는가 하는 문제이다.(아래의 논의는 라드브루흐/최종고 역, '법철학', 제 26장.

)

 

국가가 법에 우선한다고 하는 견해에 대하여는 국가는 법의 근원에 지나지 않고 그

것

자신이 법적 형상(Rechtsgeblide)이기도 하며 국가는 국가법의 소산이라는 사실이

가로막는다.

그러나 법이 국가에 우선한다고 하는 반대주장에 대하여는 국가 이전의 법이란 자연법

내지

관습법에 지나지 않는 것이지 적어도 실정법은 아니라고 할 것이다. 이에 대해 켈젠은

국가와 법의 동일성(Identitastheorie)을 주장한다. 이에 따르면 국가와 법은 동일하

기

때문에

어느 쪽이 우선하는가를 물을 수 없다. 국가는 항상 법 속에 있고, 불법을 행하는 국

가는 더

이상 국가가 아니라고 한다. 국가가 법에 의하여 구속된다고 하는 문제는 참으로 해결

되는

것이 아니라 소멸되는 것이다. 왜냐하면 국가가 항상 법 속에 있다고 하는 확인 속에

경찰국가(Polizeistaat)에 대한 신앙이 고백되고 있다고 보는 것도 허락되지 않고, 또

불법을

행하는 국가는 더 이상 국가가 아니라고 하는 주장 속에 법치국가에 대한 신앙이 고백

되고

있다고 보는 것도 허락되지 않기 때문이다. 모든 국가가 법치국가라고 하는 의미에서

는

다르지만 국가와 법의 동일성설은 순수히 개념적, 분석적 의미는 가지지만 법철학적,

정치적

내용은 가지지 못하는 것이다.

국가의 우위와 국가에 대한 법의 구속력을 조화시키려는 또 하나의 시도는 옐리네크

의

이른바 '법에 의한 국가의 자기구속의 이론'(Selbstbindungstheorie)이다. 그러나 구

속하는

자와

구속되는 자는 서로 다르며, 구속되는 자는 법현실로서의 국가이고 구속하는 자는 국

가의

법의 총체로서의 국가이다. 따라서 어떤 국가외적 규범이 국가를 법에 구속시키는가

하는

문제에 다시 부딪치게 된다. '사실적인 것의 규범력'(die normative Kraft des

Faktischen)은

하나의 파라독스이다. 어떤 일정한 시대의 견해라고 하는 사실은 어떤 규범이 이것에

규범력을 부여했을 때에만 규범력을 가지는 것이다.

그래서 우리는 국가의 법적 구속력은 사실의 세계로서가 아닌 규범의 세계, 즉 국가

적

실정법이 아니라 자연법적으로만 존재하는 규범으로 설명할 수 있다. 다시 말하면 초

실정적

법에 의하여 국가도 법도 구속되며, 그것을 위하여 국가와 법은 존재한다고 해석할 수

밖에

없다. 이런 뜻에서 라드브루흐의 다음과 같은 표현은 법치국가의 본질을 깊이 생각하

게 하는

명언이라 하겠다. "법치국가는 우리에게 있어서 하나의 정치적 개념일 뿐만 아니라 문

화적

개념이기도 하다. 그것은 질서에 대하여 자유를, 이성에 대하여 생명을, 규칙에 관하

여

우연을, 형식에 대하여 실질을 지키는 것, 요컨대 목적과 가치 자체를 단지 목적과 가

치를

위한 수단에 대항하여 지키는 것을 의미한다."(라드브루흐/최종고 옮김, '법학의

정신'(종로서적, 1986), 45면.)

 

참고문헌

라드브루흐/최종고 역, '법철학', 삼영사, 1985, 241-248면 ; 문인구, '한국법의 실

상과

허상',

삼영사, 1985 ; 켈젠/황산덕 역, '법과 국가의 일반이론', 백영사, 1956 ; 마르틴

크릴레/국순옥

역, '민주적 헌정국가의 역사적 전개'(헌법학 입문), 종로서적, 1983 ; 켈젠/민준기

역,

'일반국가학', 민음사, 1990.

A. Dicey, Introduction to the Study of the Constitution, 10th ed., 1961 ; H. K

elsen,

Allgemeine Staatslehre, 1925 ; K. Loewenstein, Political Power and Governmental

Process, 1960

; H. Nawiasky, Allgemeine Staatslehre, 1958.

 

연습문제

1. '법의 지배'의 원리의 발전과정을 논하라.

2. '법치국가'의 개념을 논하라.

3. 법치주의와 인격주의를 논하라.

4. 민주주의와 법치주의의 관계를 논하라.

5. 우리나라의 법치주의적 지향과 현실을 논하라.

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