@[(15) 제 1절 권리로서의 자유@]
1. 생래적인 자유
록크(Locke)는 “모든 인간은 생래부터 양도할 수 없는 자연권을 가지고 있으며, 생존, 자유, 재산에 관한 권리는 기본적 인권이다” 라고 하였다. 이 자연권의 관념은 1776년 미국의 버지니아(Virginia)권리장전 제 1조의 ‘모든 인간은 생래적으로 자유와 독립을 균등하게 누리며 일정한 천부의 권리를 가진다’로 나타났고, 프랑스인권선언 제 1조에서도 ‘인간은 출생 및 생존에 있어서 자유 및 평등의 권리를 가진다’라고 선언되었다. 이와 같이 자유는 박탈 내지 양도할 수 없는 생래의, 그리고 영구의 것으로 근대 정치운동의 주요한 요인이 되었다. 사람들은 비교적 자유를 누린다고 생각하여 자유란 마치 공기와 같이 어디서나 얻어지는 것처럼 여기는 수도 많다. 그러나 이러한 생각은 언제 어디서나 타당한 것은 아니다. 예컨대 학문상의 진리를 지키기 위하여 험한 박해를 받은 학자, 국가정책이나 지배자의 가치관 또는 윤리관에 반한다고 하여 창작활동을 금지당한 예술가 등도 많았으며, 자신의 신분 때문에 거주의 자유나 취업의 자유를 한정받는 사람, 심지어는 혼인의 자유까지 제한당하는 사람도 많았다. 이런 일들은 자유란 본래적으로 당연히 주어지는 것이 아님을 역설적으로 가리키는 것이라 하겠다. @p77
오늘날 우리들이 자유롭다고 한다면 자유의 억압에 대하여 저항한 오랜 투쟁의 역사적 성과라고도 볼 수 있다. 인간은 자유를 얻기 위해 많은 희생을 당하면서 싸워왔고, 오늘날도 역시 세계 도처에서 압정의 고통을 당하며 싸우고 있는 많은 국민들이 있다. 자유를 억압하는 자와의 투쟁은 종종 정치권력을 둘러싼 투쟁이 되어 정치권력의 담당자가 바꾸어지기도 하였다(주 1). 근대의 시민혁명에 있어서 자유는 그 기초이며 목적이었다. 근대의 정치체제에는 자유라는 이름의 각인이 명확하게 새겨져 있다. 이러한 정신은 특히 1798 년의 프랑스인권선언 제 2조(주 2)에 잘 나타나 있다.
2. 법적인 자유
(1) 단순한 자유와 법적인 자유
인간이 자유를 귀중한 것으로 생각하는 것은 그것이 없으면 부자유의 고통을 알기 때문이다. 만약 웃음이 금지된 사회가 있다고 가정해 보자. 그 사회의 시민은 ‘웃을 자유’가 얼마나 귀중한가를 금방 실감하게 될 것이다. 우리들이 ‘웃을 자유’에 대하여 생각하지 않는 까닭은 웃는 것에 관하여 타인으로부터 구속을 받는 사태가 실제로 일어날 수 있다고 상상하지 않기 때문이다. 또 가장 최근까지 많은 사람들은 담배피우는 자유를 의식함이 없이 애연의 생활을 해왔다. 그러나 최근에는 담배연기를 마시지 않을 자유가 싹틈으로써 담배피우는 자유보다 담배연기를 마시지 않을 자유가 사회적으로 더 존중하게 되었다(주 3).
그런데 어떤 사회의 구성원이 자기 마음대로 행동한다면 그 사회는 크게 혼란되어 법질서는 파괴되고 만다. 질서는 인간사회에서 불가결한 것이다. * 주 1: 이러한 고전적인 예로서 시민이 유럽 최고의 왕제를 전복시킨 프랑스 혁명을 들 수 있다.
* 주 2: 프랑스 인권선언 제 2 조; 정부는 자유, 소유권, 신체의 안전, 압제에 대한 반항권을 보호하기 위해서 만든 것이다. 이러한 권리들은 사람이 날 때부터 가지는 것이고, 또한 타인에게 양도할 수 없는 권리이다.
* 주 3: 현대생활에서 술과 담배는 개인의 기호 뿐만 아니라 사회생활상의 한 수단으로까지 여겨지고 있다. 그러나 최근 담배의 유해성과 흡연으로 인한 사망자가 늘어난다는 것이 밝혀짐에 따라 타인이 있는 곳에서 흡연해서는 안된다는 공공성의 의식이 커지고 있다. 이와 같은 미흡연자의 권리, 자유도 보장되어야 한다는 높은 여론에 흡연자는 귀를 기울여야 할 것이다. @p78 예컨대 어느 도로는 시속 60km의 제한속도가 있지만 교통경찰관이 없으면 대부분의 자동차가 시속 100km 주행의 현실사회적 교통질서가 성립하고 있는 것이 된다. 여기에 교통질서를 잘 지키는 시속 60km의 자동차가 들어오면 그 도로의 교통질서는 오히려 혼란을 가져올 것이다. 그러나 이러한 교통사회학적인 질서가 곧 법적 질서가 될 수는 없다. 도로의 구조가 시속 100km의 속도에 맞게 설계되었다고 하여도 교통의 안전확보나 소음공해방지를 위해 시속 60km의 제한이 타당하다고 판단되어 그것이 법의 형식으로 제시되었다면 이 도로에서는 당연히 시속 60km 이하에서의 주행을 의무화한 법적 질서가 성립되어 있는 것이다. 따라서 시속 60km 이상의 주행은 주행자가 아무리 주의를 다한 주행이라 하더라도 법질서에 반하는 것이므로 자유의 한계를 벗어난 것이라고 평가할 수 밖에 없다. 이와 같이 단순한 자유와 법적인 자유와는 차이가 있는 것이다.
(2) 헌법상의 자유권
오늘날의 현대국가에 있어서는 정치체제의 여하를 불문하고 거의 모두가 각종 자유권을 보장하고 있으며, 우리 나라 헌법에서도 (1) 양심의 자유(헌법 19조), 종교의 자유(헌법 20조), 학문과 예술의 자유 및 대학의 자율(헌법 22조, 제31조 4항), 표현의 자유(헌법 21조), 사생활의 자유(헌법 17조), 통신의 자유(헌법 18조) 등의 정신적 자유, (2) 신체의 자유(헌법 12조, 13조), 거주, 이전의 자유(헌법 14조), 주거의 자유(헌법 16조) 등의 신체의 자유, (3) 직업선택의 자유(헌법 15조), 재산권의 보장(헌법 23조), 소비자보호(헌법 124조) 등의 경제적 자유, (4) 정당가입과 정당활동의 자유(헌법 8조), 투표와 선거운동의 자유(주 4)등의 정치적 자유권 등을 규정하고 있다.
(3) 법적인 자유의 가치
시민이 자유를 권리로서 갖는 사회에서는 첫째, 시민의 활동에 대하여 국가의 간섭, 개입이 금지된다.
* 주 4: 국민이 갖는 투표의 자유와 선거운동의 자유는 민주정치에 있어서 국민의 국정참여를 가능케 하는 자유로서 정치적 자유중에서 가장 기본적인 자유이다(김철수, 신고 헌법학 개론, 박영사, 1988, 445면). @p79
예컨대 정신적 자유의 대표인 표현의 자유를 생각해보자. 언론, 출판에 대한 억압, 집회의 해산, 서적의 압수 등은 모두 자유권의 침해로 볼 수 있다. 이러한 자유권이 보장되어야 진정한 민주주의가 발전할 수 있는 것이다. 오늘날의 민주정치는 표현의 자유를 전제로 하고 있고, 표현의 자유가 보장되지 않는 국가는 민주정치국가라 할 수 없다.
둘째, 자유를 존중하는 사회에서는 헌법에 의하여 자유를 위한 제도가 인정된다. 예컨대 언론, 출판의 자유 등의 표현의 자유(헌법 21조), 종교의 자유(정교분리원칙, 헌법 20조), 대학에서의 학문의 자유(주 5)를 보호하기 위한 대학의 자치(주 6, 주 7) 등이 이것이며, 이를 제도적 보장이라고 한다(주 8). 종래의 제도적 보장은 인권보장에 대신하는 것으로 생각되어 왔으나, 최근에는 인권보장을 위한 제도로 생각되고 있다. 대학의 자유의 근거를 어디에서 찾을 것인가에 대하여 학설상의 대립이 있었으나 현행헌법은 제 31 조 4항에서 ‘대학의 자율성보장’에 관한 명문의 규정을 둠으로써 이를 해결하고 있다.
세째, 국가는 시민의 권리행사를 용이하게 하기 위한 조건정비를 부담하여야 한다. 복잡한 현대사회에서는 시민 개인의 힘은 너무도 약하다. 집회를 위한 장소, 게시판, 영화나 출판물에서의 보조금, 시민이 참가하는 방송 등의 준비가 없으면 자유권은 아무 것도 할 수 없는 자유로 끝나고 만다. 국가가 표현행위를 위한 필요한 조건에 대하여 정비하고 협조해주어야 할 이유가 여기에 있는 것이다.
* 주 5: 학문의 자유는 연혁적으로 볼때 독일의 제대학에서 발전한 대학의 자유(akademische Freiheit)에서 유래한다. 오늘날 학문의 자유는 대학의 기본권일 뿐만 아니라 모든 국민의 기본권으로 발전하고 있다. 오늘날의 학문의 자유의 자유는 대학에 있어서의 학술활동의 자유의 의미로 한정할 필요는 없으므로 헌법이 보장하는 학문의 자유를 일체의 학문적 활동의 자유를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(김철수, 전갈서, 415면).
* 주 6: 대학의 자치는 대학이 문교부 등의 행정기관, 설립자, 경찰 등의 정보기관, 외부의 사회적 세력 등으로부터 부당한 간섭을 받는 것을 방지하려고 하는 것이 특히 문제시 되고 있는데, 우리 나라의 경우는 이와 같은 간섭이 대학에서 너무 잦은 일로 행해졌다. 심지어는 대학가에 경찰관이 상주한 때도 있었다.
* 주 7: 대학의 자치 내용은 교수회의 자치를 들 수 있으며, 대학의 자치가 포함되느냐에 대하여는 논의가 있다. 생각컨대 학생 본분에 어긋나지 않고 일반시민 으로서의 규율에 따르는 한도 안에서 제한적으로 학생의 자치는 인정되어질 수 있고 (김철수, 전갈서, 420면), 교수회의 지도 아래 과외활동, 공동생활 등은 인정되어야 할 것이다(구병삭, 신고판 신헌법원론, 박영사, 1988, 409~410면).
* 주 8: 구병삭, 전갈서, 408면; 김철수, 전갈서, 415-416면. @p80
@[(16) 제1절 평등사상@]
1. 평등은 헌법의 원칙
인간의 평등사상은 고대로부터 내려온 것으로 그리이스 시대의 평등사상은 곧 정의관념과 결보되어 있다. 이것은 Aristoteles의 정의론이나 Radbruch의 정의론에서 이미 본 바와 같다((10) 2 참조). 1789년 프랑스의 인권선언 제 1조에서 ‘사람은 자유 및 권리에 있어서 평등하게 출생하고 또한 생존한다’ 라고 하였듯이, 평등은 자유와 더불어 근대 시민혁명의 슬로건이었으며, 또한 민주주의적인 시민적 법치국가의 지도원리의 하나였다. 실제 출생이나 신분에 의해 차별되는 것은 인간에 있어서 커다란 고통이다. 우리 나라에서도 과거 신분에 의한 인간의 차별이 있었다. 오늘날 ‘법 앞의 평등’은 1793년 프랑스 헌법 제 3조에서 처음 등가한 이래 대부분의 문명국가에서는 그들 나라의 헌법에 이를 기본원리의 하나로 받아들여 규정하고 있다. 이러한 평등권은 최상위의 기본권으로 보게 되므로 헌법개정으로도 개정할 수 없으며(주 9), 인권의 개념에는 평등주의의 사상이 내포되어 있다고 할 것이다.
우리 나라 헌법도 전문에서 ‘... 정치, 경제, 사회, 문화의 모든 영역에서 각인의 기회를 균등히 하고... 국민생활의 균등한 향상을 기하고’ 라고 선언하고 있으며, 제11조 1항에서는 ‘모든 국민은 법앞에 평등하다...’라고 형식적 평등에 관하여 규정하고 있다. 그리고 구체적으로 교육의 기회균등(헌법 31조), 인간의 존엄과 가치(헌법 10조), 인간다운 생활을 할 권리(헌법 34조 1항), 혼인 양성평등 및 보건(헌법 36조), 국민의 보통, 평등, 직접, 비밀, 선거(헌법 41조 1항, 67조 1항), 교육을 받을 권리와 받게 할 의무(헌법 31조), 근로의 권리와 의무(헌법 32조), 노동삼권(헌법 33조) 등의 생존에 관한 형등권이 있고, 또한 경제의 장(헌법 9장)에서 실질적 평등의 구현을 위한 적극적인 규정을 두고 있다.
* 주 9: 구병삭, 상갈서, 372면. @p81
2. 평등은 인격의 승인
평등의 요구를 말할 때 사람들은 무엇을 생각하고 무엇을 희망하는가? 이것은 무엇보다도 먼저 불평등을 강요하는 제도나 법률의 개폐를 요구한다. 예컨대 과거의 여성은 사회생활, 정치생활에서 제외되어 선거권이나 정치참여가 부정되고, 교육을 받을 기회나 취업의 기회가 공식적으로 박탈되었을 뿐만 아니라 가정내에서도 부부의 법적 지위가 크게 달랐다. 몇 사람의 운동가에 의하여 이러한 법적 차별의 철폐를 요구하여 왔다.
그러나 평등의 요구는 차별적인 제도나 법률의 철폐에 끝나는 것이 아니다. 예컨대 근대화된 법률에서 여성의 노동을 인정하면서도 실제적으로는 취업을 제한하거나 임금에서 차별을 하고 있고, 노인이나 신체장애자도 여성의 경우와 마찬가지로 차별이 이루어지고 있다. 따라서 이들을 보호한다는 법률은 마치 그림의 떡에 불과한 것으로 되어버린 것이다. 그러므로 사회에서는 이들의 지위의 변화와 평등을 계속 요구하고 있다. 결국 이러한 문제는 차별로 인해 불이익을 받아온 자의 인격을 승인하고 사회생활의 동료로서 그 사회가 인정해 줄 때 해결되어질 것이다.
3. 차별의 사회화
법률이 차별의 사회적 근거가 충분히 제거되지 않은채 형식적인 평등만을 선언한다면, 애써 얻은 평등선언은 차별을 방지하기 보다 차별의 사회화만 촉진시킨다. 여성의 혼인퇴직제의 현실은 사회화된 차별의 전형적인 예이다. 우리 나라의 많은 기업에서는 여자직원은 결혼과 동시에 퇴직을 강요하여 왔다.
법률에서는 남자평등을 선언하고 있고(헌법 11조 1항), 1988년 4월 1일부터 시행되고 있는 남자고용평등법 제 8조 1항에서는 해고에 관하여 여성인 것을 이유로 하여 차별을 금지하였고, 동 2항에서는 근로여성의 혼인, 임신 또는 출산을 퇴직사유로 예정하는 근로계약을 체결하지 못하도록 하고 있다. @p82 이를 위반하는 사업주는 250만원 이하의 벌금에 처하도록 하여(동법 22조), 이 법의 효력을 담보하고 있다. 그래서 이 법을 지키지 않아 어떤 여성이 불이익을 당했다면 이 여성은 소를 제기하여 승소판결을 받게 될 것이고, 따라서 해직 등은 무효가 될 것이다. 그럼에도 불구하고 현실 사외는 어떠한가? 많은 회사에서는 아직도 여성의 입사시 서약서에 서명케 하고 자발적인 퇴직의 환경을 조성하는 등의 방법으로 차별을 강요당하고 있다. 남자고용평등법은 근로여성의 지위향상을 위한 강행법이므로(주 10) 국가나 사회, 사업주 모두 이 법이 실질적으로 준수되도록 노력해야 한다.
4. 실질적 평등
근대의 법사상이 만인의 평등과 인간의 해방을 추상적인 이념으로 든데 대하여, 현대의 법사상은 현실의 사회생활에서 보여주는 구체적인 불평등, 특히 경제생활에 있어서의 갖 가지 종류의 불평등에 주목하여 이에 따르는 생존의 위협에서 각인을 해방하고 균증하게 인간다운 생활을 보장 하는 데 있다. 이러한 현대의 실질적 평등사상은 Weimar헌법에 의하여 확립었으며, 동법 제 151조가 실질적인 평등, 실질적인 정의의 추구를 구하고 있다.
실질적인 평등을 확보하기 위해서는 약한 입장에 있는 자를 법률상 두텁게 보호해 주어야 하고, 이러한 목적으로 만들어진 법은 누구나 준수해야 한다는 것이 가장 먼저 요청된다. 그리고 누구나 국가권력의 구성에 평등하게 참여하고, 국가권력은 누구에게나 법률상 차별없이 취급되도록 행사되어야 한다.
이러한 의미에서 현대적인 법사상이 요청하는 것은 평균적 정의의 실현에 국한하지 않고 배분적 정의의 이념에 근거하는 경제적, 사회적, 실질적 평등이다((10)2 (5) 참조).
* 주 10: 남여고용평등법의 목적은 제 1조에서 ‘이 법은 헌법의 평등이념에 따라 고용에 있어서 남녀의 평등한 기회 및 대우를 보장하는 한편 모성을 보호하고 직업능력을 개발하여 근로여성의 지위향상 복지증진에 기여함을 목적으로 한다’라고 규정하고 있다. @p83
@[(17) 제 3절 공공복리@]
1. 공공복리의 의의
공공복리(public welfare, das gemeine Beste)란 권리의 사회성, 공공성을 의미하며, 구체적으로는 사회성과 개인성의 조화, 전체로서의 사회공동생활의 향상, 발전, 사회의 공통이익, 사회 전반의 이익, 행복 등 다의적, 부확정개념이다. 이를 간추려 보면 사회구성원 모두에게 공통되는 공존공영을 위한 행복, 이익, 복지를 의미하며, 인격주의적 견지에서 인격 상호간의 충돌을 조정하고 각인의 인격보장을 최대한으로 실현하는 사회정의의 원리로 이해할 수 있다. 그러나 공공복리는 각인의 자유와 권리, 국가, 공공단체의 존재이유는 모두 공공복리의 관념에서 나온 것이므로, 각인의 인권이 비록 절대적이라 하더라도 그것은 타인의 자유, 복리 내지 사회공공복리를 무시하면서까지 보장되는 것은 아니다. 한편 공공복리를 정의, 합목적성, 법적 안정성과 더불어 법의 이념으로 드는 경우도 있다(주 11).
2. 공공복리를 위한 권리제한
(1) 약자보호의 공공복리와 권리조절의 공공복리
공공복리는 국민 전체의 복지라는 미명 아래 정부지도자가 필요한 때 이용해 오기도 하였다(주 12). 따라서 공공복리는 실질적 평등주의로서 약자를 구제해 주는 것이어야 한다. 약자의 구제방법의 하나는 국가가 공공복리의
* 주 11: 홍성찬, 법학개론(제 2개정판), 박영사, 1988, 44면.
* 주 12: 공공복리가 기본적인권을 부인하는 관념으로 나타나게 된것은 이론적인 사유보다 역사적인 경험에 기인한다. 특히 과거 나치스 독일의 경우 독일민족 전체의 복리를 실현한다는 명목에서 독재자의 지배를 정당화하였고, 일본은 멸사봉공이란 이름으로 국가공안의 필요를 드높여 각인에게 부담과 의무를 지우고 희생을 강요하기도 하였다. 이런 경험에 비추어 공공복리는 국민 전체의 복지라는 미명 아래 정부지도자가 필요한 경우 그때 그때 악용해 오기도 하였다. 따라서 공공복리는 다의적, 불확정개념으로서 의혹을 받을 수 있는 것이며, 인권규제의 근거로서 많은 비판이 있음을 유의해야 한다. @p84
이름으로 조절하는 것이 있다. 사회생활에서의 약자를 국가나 사회가 특별히 보호해야 한다는 사상은 인류사의 곳곳에 존재해 왔다. 근대사회는 무서울 정도로 개인적, 이기적인 사회이지만, 약자보호를 위한 특별한 조치는 시인된다. 국가는 이러한 조치를 통하여 타인의 권리나 자유, 특히 경제적인 그것을 억제할 때에는, 이를 공공복리를 위한 권리제한이라고 한다. 그리고 또 하나, 공공복리는 시민 상호간의 관계를 조정하고 사외의 질서를 유지하기 위하여 시민의 권리를 다룸에 있어 누구에게나 평등하게 적용됨을 원칙으로 한다. 다만 자유를 존중하는 입장에서 그 규제는 필요최소한 그치도록 하여야 한다.
위에서 말한 두 방향의 공공복리는 어느 것이나 인권을 제약하는 점에서 공통된 원리이지만, 그들의 제약의 기준은 각각 다르다. 인권행사의 폐해를 방지하고 사회의 질서를 유지하기 위한 공공의 복리는 엄격하고 필요최소한의 것이 아니면 안된다. 그러나 약자보호를 위한 그것은 적극적으로 사회의 복리를 증진하고 균형있는 경제발전을 촉진하는 것이어야 한다. 이와 같이 인권제한의 기준을 나누어 생각하는 방법을 이중의 기본론이라고 한다.
(2) 시민적 공공복리와 국가적 공공복리
공공의 복리로 대표되는 공익개념은 법과 정치적인 장에서 기본이 되는 용어 가운데 하나이다. 영미에서의 public welfare 또는 public interest는 그 구체적인 내용에 있어서 불일치한 점들이 있더라도 그들 개념 자체 만으로도 시민에 대한 설득력을 지니고 있다. 왜냐하면 공공복리의 내용을 결정하는 공공성의 판단권이 사외에 유보되어 있기 때문이다. 즉, 사회에서의 시민 공통의 이성인 common sense가 존재하여 국가의 정치력은 이 common sense 내지 정치세계에서의 public opinion에 의하여 진행되는 경향이 강하기 때문이다. 여기에서의 공공성은 국가의 정치를 진행시키는 지침으로서 사회측으로부터 정부에 주어지고 강제된다. 이러한 공공성이 곧 시민적 공공성이다.
물론 시민은 성인군자가 아니며, 여론 또한 언제나 정의를 지향하는 것은 아니다. @p85 사회개혁을 지향하는 사람들은 으레 여론데 대항하여 개혁을 추구하려고 한다. 그렇더라도 일반적으로 정치는 여론에 의하여 움직여온 경향을 보여왔다. 한편, 근대화가 늦은 국가의 경우 보통은 정부에 의한 강력한 지도를 필요로 한다. 따라서 국가는 공공선을 내세워 시민외 이익을 억압하기도 한다. 국가가 사회를 초월한 높은 윤리성을 가지고 사회를 지도한다고 하는 생각이 강한 사회에서는 공공성이 사적 이익을 추구하는 시민이나 시민들의 집단에 의해 만들어지지 않고, 국가에 의해 창작되어 사회구성원에게 부여된다. 이러한 경우에 있어서의 공공성을 시민적 공공성에 대비되는 국가적 공공성이라 한다.
3. 공공복리와 권리와의 조화
공공복리는 기본적 인권에 대한 규제의 근거로서 작용하고 있기 때문에 그 개념의 정립이 실정법의 해석에 있어 중요한 문제로 제기된다. 기본권보장과의 상호관계에 있어서 공공복리의 개념을 어떻게 구성하느냐에 따라 인권의 실재 명목적으로 전락할 위험성도 있는 것이다. 따라서 공공복리란 이름으로 권리를 말살함은 금물이며, 공공복리를 너무 강조하다 보면 권리가 개인의 권리임을 부정하는 것과 같은 오해를 가져올 소지가 있다. 즉, ‘공익은 사익에 우선한다’는 전체주의적인 이념 아래 사익이 억압당하게 되어 불합리하다. 이와는 반대로 사익의 남용과 방임에서 비롯되는 자의적 이기주의로 말미암아 공익의 실현이 어렵게 되는 것을 죄시할 수 만도 없다. 이와 같이 양자간의 이익충돌의 양극화현상을 중화시키어 이익 균형과 조화를 어떻게 이룰 것인가가 중요한 과제로 대두된다.
사회 공동생활에 있어서 개인의 권리행사는 결코 무제한한 것이 아니라 타인의 그것과 조화되어야 한다는 내재적인 한계가 있는 것이며, 그 조화의 이념과 기준의 공공복리로서 나타나야 한다. 사익이 무한히 추구되는 곳에 공공복리는 존재할 수 없으며, 또한 공공복리는 개인의 자유와 권리의 희생위에 존재하는 것도 아니다. @p86 즉, 공공복리는 권리 자체를 부인하는 것이 아니라 권리의 사회적 사명을 달성하기 위하여 권리의 절대성을 부인하고 공공의 볼리에 적합한 경우에만 권리의 가치가 인정되는 것이다. 여기에 권리의 개인성은 사회공공성과 조화를 이루게 된다. 따라서 공공복리가 있는 곳은 개인의 인격이 보장될 수 있는 터전이 되어야 하고, 공공복리의 실현을 위해 개인은 공공에 대한 의무를 다 하여야 한다. 우리 헌법은 제 23조 2항에서 ‘재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다’ 고 규정하고(주 13), 이어서 제 35조 2항에서 ‘국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할수 있으며...’ 라고 함으로써, 공공복리의 개념은 헌법에서 상호보완의 기능을 갖는 법이념으로 나타나고 있다.
@[(18) 제 4절 생존권적 기본권@]
1. 생존권적 기본권의 전개
(1) 생존권적 기본권의 의의
20세기의 국가가 당면한 기본적인 과제의 하나는 어떻게 하면 모든 국민에게 ‘인간다운 생활’(ein menschenwurdings Dasein)을 할 수 있도록 보장할 것인가 하는 문제이다. 이 문제에 대응하여 나온 것이 바로 생존권적 기본권(주 14)의 관념이다. 즉, 생존권적 기본권은 생활에 필요한 제조권을 국가권력이 적극적으로 관여하여 확보해 줄 것을 요청할 수 있는 권리라고 할 수 있다.
18, 19 세기 까지의 각국의 인권선언이나 헌법에 규정된 것은 자유권적 기본권이었다. 그러나 특히 경제적 약자에 있어서는 생존 그 자체가 위험을
* 주 13: 이것은 Weimar 헌법 이후의 재산권의 사회적 의무성을 규정한 것으로, 사외 전체의 이익을 고려하는 단체주의적 내지 사회적 법치국가사상을 헌법에 도입한 것이다. 또 민법 제 2조의 권리남용금지를 규정하고 있는 점에서도 이는 법적의무라고 할 수 있다.
* 주 14: 생존권적 기본권을 학자에 따라 생존권적 기본권(구병삭, 김철수)외에 사회권적 기본권(권영성, 한동섭, 한태연), 생활권적 기본권(문홍주, 한상범), 사회국가적 기본권(안용교), 수익권(박일경)등으로 불리우고 있다. @p87
받아 왔기에 자유권은 이들에게 있어서는 공허한 구호에 지나지 않았다. 여기에 국민 각자의 최저한도의 문화생활을 보장해 주기 위한 경제적, 사회적 기본권의 보장이 요청되었던 것이다. 이 요청에 따른 최초의 법으로 Weimar 헌법(151조)을 들 수 있다(주 15). 생존권적 기본권은 궁극에 있어서 국민 각자의 문화적인 최저한도의 생활보호를 목적으로 하는 것으로서 국가에 있어서 권력의 적극적인 관여에 의하여 보장될 것이 요구되고 있다.
(2) 공공복리에 의한 규제에서 생존권 분여
공공복리에 의한 규제에서 생존권의 분여로 전진하는 것은 국익중심주의에서 개인이익의 옹호중심주의로 전진하는 것이다. 즉, 권리라고 하는 것은 원래 사법적 구제에 의해서 실현되는 개인적 이익 내지 의사로 정의되듯이, 개인의 보호를 제일의적 과제로서 공익은 개인이 권리를 행사하는 것의 간접적 효과로서 실현되게 된다. 예컨대 노동기본권이 인정되는 것은 근로자에게 인간다운 생활을 보장하기 위한 것으로, 그 결과 국가경제에 어떤 좋은 결과가 나와도 그것은 간접적 효과인 것이다. 또 교육을 받을 권리가 인정되는 것은 국가를 위해 필요한 인재를 만들기 위해서가 아니라, 그 사람이 갖고 있는 자질을 전면적으로 개화시키기 위함이다. 각인이 그 재능을 발휘할 수 있는 교육을 충분히 받는 것은 국가의 관점에서도 바람직한 일이지만, 그러나 그것은 간접의 효과라고 하여야 할 것이다.
이러한 생존권적 기본권에 의하여 개인은 건강하고 문화적인 최저 한도의 생활을 침해당하면 개개 국민은 그의 권리에 기하여 법원에 그 행위의 배제를 청구할 수 있다. 따라서 법원의 역할은 증대될 것이며, 이 경우의 법관은 법에 따라서 개인의 권리를 보호하는 기관으로서 개입하는 것이 된다.
* 주 15: 1919년 Weimar 헌법 이후 각국의 헌법은 그 표현은 다르나 대체로 이 규정을 두고 있다. 이것은 소련 헌법에도 규정되어 있으며, Weimar 헌법의 생존권의 취지는 세계인권선언 (22조~25조)에도 계승되었다. @p88
2. 권리로서의 교육
(1) 교육을 받을 권리
생존권적 기본권의 내용에서 특히 주목할 만한 것은 교육을 받을 권리이다. 초기의 입헌국가에서는 자유방임주의를 취하였던 까닭에 경제의 독점이라는 현상과 더불어 교육도 일부 특수계급에게만 기화가 부여되었다. 그러나 오늘날 교육을 받는 것은 인간다운 생활을 위한 모든 사람들의 필수적 조건이며 나아가 노동에 의한 생활유지의 기초가 되는 것이다. 자본 주의경제 아래에서는 다수국민의 자녀가 주로 경제적인 이유로 교육을 받을 기회를 상실할 가능성이 많으므로, 이를 방지하여 국민의 생활능력의 유지와 향상을 기하려는 목적으로 현대의 헌법은 국민의 교육을 받을 권리를 규정하고 있는 것이다(주 16). 그리하여 오늘날의 교육은 국민의 의무로서의 교육이라기 보다는 권리로서의 교육이라 할 것이다.
(2) 교육원의 목적
이러한 교육을 받을 권리란 교육을 받을 수 있도록 국민이 국가에게 적극적인 배려를 하도록 요구할 수 있는 권리를 말한다. 이 권리는 다른 기본권에 비하여 권리주체인 국민이 갖는 능력과 발달의 가능성을 개발시켜 개인으로서의 ‘인격의 완성’ 에 중점을 두고 있다. 동시에 다음 세대의 주체자로서, 평화적인 국가, 사회의 형성자로서 기여하는 인적 자원의 양성에도 그 뜻이 있다. 그리고 민주정치는 어느 정도 식견이 있는 국민 개개인의 존재를 전제로 하여 운영되고 개인의 문화적 능력의 발전을 그 이상으로 하는 것이므로, 민주적 정치기구의 운영을 위해서도 교육을 받을 권리는 불가결한 것이다.
교육을 받은 권리는 학문의 자유와 대학의 자율과 그 성질을 같이 하는 것으로서 현대적인 여러 기본법과 비교할 때 상대적, 독자적 성질을 가진
* 주 16: 1848년 프랑스헌법 이래 많은 나라에서는 교육의 자유와 평등, 무상교육을 규정하고 있다. 이것이 그 뒤 소련, 프랑스헌법, 서독기본법, 일본헌법 등세서 규정되었고, 우리헌법도 이러한 진보적 경향에 따라 교육을 받을 권리를 보장하고 있다(헌법 342조 1항). @p89 기본권이라 할 수 있다. 따라서 ‘능력에 따라 교육을 받을 권리’는 학문의 자유를 전제로 하는 교육의 자유, 학습의 자유, 대학의 자율없이는 성립할 수 없는 권리라고 할 수 있다.
(3) 헌법상의 교육권
우리 나라 헌법은 제 31조 1항에서 ‘모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다’ 고 하여 모든 국민에게 기본적 인권으로서의 교육을 받을 권리가 있고, 제 2항-6항에서 교육의 의무, 의무교육의 무상, 교육의 자주성, 전문성과 정치적 중립성 및 대학의 자율성의 보장, 평생교육의 진흥, 교육제도 등의 법률주의를 규정하고 있다(주 17). 교육에 관한 이 헌법규정과 더불어 교육법, 교육공부원법, 사립학교법, 사회교육법등 교육에 관한 법이 많이 시행되고 있다.
3. 복지의 시대와 권리의 폭발
근대사회의 발흥기에는 self-helf, 즉 자조의 정신이 강조되었다. 근면하게 노동하여 자기의 생계를 이끌어 나가는 인간상이 이상으로 되어, 타인 이상으로 노동을 하여 재산을 축적한 성공자가 많았다. 당시는 국가로부터 급부를 받거나 사회단체에 의존하는 일은 불명예로 생각하였다. 그러나 오늘날의 사회는 사정이 달라졌다. 경제적인 성공과 실패는 개인의 노력을 초월한 경제법칙에 의하여 정하여진다는 인식을 갖게 되었고, 경제의 구조가 약간의 업종을 제외하고는 개인의 사업자에게 불리하게 되어버렸다. 여기에다 현대는 복지의 시대이며 다종다양한 형태로 국가의 원조가 각 방면으로 행해지고 있다. 오늘날은 국가로부터 급부를 전혀 받지 않은 인간은 없다고 해도 과언이 아니다. 생활보호, 실업부험, 의료보험,
* 주 17: 헌법제 31조;
#1 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.
#2 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.
#3 의무교육은 무상으로 한다.
#4 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.
#5 국가는 평생교육을 진흥하여야 한다.
#6 학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다. @p90 감, 면세 등을 받는 것은 권리로 되고, 이것의 수급은 불명예가 아니다. 개인뿐만 아니라 각 기업, 학교, 문화단체 등도 국가의 원조를 당연시한다. 이러한 사회에서는 많은 새로운 급부청구가 이루어진다. 또 각자는 권익을 강화하기 위해 새로운 권리들을 주장한다. 따라서 현대는 권리폭발의 시대라 할 수 있다. 그러나 국가의 급부에만 안이하게 의존한다면 자조의 정신이 상실될 염려가 있다. 즉, 자발성이나 자기책임의 관념이 희박화하는 데 대하여 어떻게 대처할 것인가의 문제가 발생하게 된다.
권리폭발의 예로 우선 환경문제를 생각하지 않을 수 없다. 최근까지도 많은 사람들은 공해나 환경파괴의 피해를 일부의 사람에게만 국한된 것인양 무관심하였다. 그러나 현재의 공해문제는 직접 우리의 신체에 치명적인 영향을 준다는 사실을 인식하게 되었다. 그런데도 충분한 정책적 구제조치등이 행해지고 있지 않아 문제는 계속 심각해지고 있으며, 그 결과 법원에의 소제기가 많아지고 있다. 소제기를 가능케 하기 위해 또는 공해추방의 사상을 명확히 하기 위하여 환경문제에 관하여 많은 인권이 주장되게 되었다. 이 환경에 관한 권리도 권리폭발기의 특징적인 법현상이다. 우리나라 헌법 제 35조 1항에서 ‘모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다’라고 규정하고 있으며, 1978년 7월 1일부터 환경보전법(주 18)이 시행되고 있다.
4. 헌법상 생존권적 기본권의 내용
우리 헌법도 생존권적 기본권보장의 세계적 경향에 따라 생존권보장에 관한 규정을 두고 있다. 즉, 제 10조에서 ‘모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다...’라고 하여 기본권보장의 대원칙을 선언하고, 제 34조 1항에서 ‘모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.’라고 하여 생존권적 기본권보장의 대원칙을 규정하고 있다. 그리고 인가다운 생활을 뒷받침하기 위해 제 31조의 교육을 받을
* 주 18: 환경보전법 시행과 더불어 1971년의 공해방지법은 폐지되었다(환경보전법 부칙 2조). @p91 권리, 제 32조의 근로의 권리, 제 33조의 근로자의 권리, 제 34조의 사회보장을 받을 권리, 제 35조의 환경권, 제 36조의 가족생활기본권 등이 있고, 경제적 약자를 전제로 제 23조 2항의 재산권행사의 공공복리 적합성, 더 나아가 제 119조 2항(주 19)의 국가의 경제적 의무를 명시하고 있다.
@[(19) 제 5절 정보화사회와 인권@]
1. 정보의 자유
현대는 정보화사회이다. 정보화사회에서 우리는 불확실하며 불충분한 정보환경하에 살고 있다. 오늘날 민주주의 요체는 정부와 국민 사이에 정보의 자유로운 유통에 있다. 이런 의미에서 국민의 알 권리와 정보공개제도는 20세기 후반에 있어 가장 큰 과제 가운데 하나이다. ‘알 권리’를 위해서는 먼저 정보의 유통이 중요하다. 여기서 정보란 양심(사상), 의견, 지식, 사실, 감정 등 개인의 정신활동에 관한 일체의 것을 말하며, 정보의 유통이란 정보수집 -> 정보제공(전달) -> 정보수령등의 전과정을 의미한다. 그리하여 ‘알 권리’의 주장은 정보의 전수집과정을 의미한다. ‘알 권리,’ 즉 정보의 자유(Informationsfreiheit)는 여론의 자유로운 형성을 위한 전제로서 민주정치의 필수 불가결한 요소이기 때문에 접근하는 데 어렵게 하지 아니 할 의무가 있다고 본다. 미국의 정보공개입법은 세계에서 가장 앞서 있다. 미국의 정보자유법(Freedom of Information Act, 1996)은 정부가 가지고 있는 모든 정보는 국민의 것으로 보며, 국민은 그 정보를 알 권리가 있다고 하는 정보의 자유라는 권리를 법으로 확립하였다(주 20).
* 주 19: 헌법 제 119조 2항: ‘국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.’ 이 규정은 인간의 생존을 위하여 보장된 자유권과 상통된다.
* 주 20: 미국은 더 나아가 (1) 국민 각자는 자기에 관하여 정부가 수집한 정보를 알 권리가 있으며, 그 개인의 정보를 정부가 함부로 이용할 수 없도록 하는 프라이버시 법(Privacy Act, 1974,)이 있고, (2) 행정부의 문서를 공개할 뿐 아니라 정책의 결정과정인 모든 회의까지 공개하는 선사인법, 즉 회의공개법(Government in the Sunshine Act, 1976)이 있고, (3) 정책결정의 책임부서에 있는 정치인, 고급공무원, 법관 등의 자산수입을 공개하여 국민생활에 중대한 영향을 주는 결정과 판단에 사적인 작용을 하지 못하도록 하는 정부윤리법(Ethics in Government Act, 1976) 등이 있다.
@p92
2. 정보화사회의 인권
정보화시대의 도래와 더불어 인권에는 전혀 새로운 문제가 제기되고 있다.
첫째, 행정조직의 개입에 의하여 정보조작이 용이하다. 정보기술이 발전하면 발전할 수록, 또 정보가 중요한 의미를 가지면 가질 수록 정부담당자측에서의 정보통제(information control)도 그만큼 진보하게 된다. 예컨대 정보산업이 발달한 결과, 정부가 파악하고 있는 정보는 거대한 것으로 되어 그 정보를 공개하거나, 비밀로 하거나, 의도적으로 왜곡시켜 누설시키거나 하여 세론을 control 하는 것이 가능하다. 매스컴산업도 이미 독자적인 취재로 뉴스를 전면적으로 커버할 수 없게 되어 정부정보를 특별자료로 발표하는 사례가 증가하였다. 따라서 기자클럽 등을 통한 정부와 매스컴의 접근은 매우 위험할 수 있다고 하겠다.
둘째, 정보화사회에서는 권력이 국민의 권리 그 자체를 공격하는 것이 아니라, 권리행사의 전제나 조건을 파괴하는 형태의 인권침해가 일어난다. 이렇게 되면 선의의 희생자가 발생하게 된다. 특히 극도로 발전한 컴퓨터에 의하여 일반대중의 인권, 특히 프라이버시(privacy)에 대한 위협은 증대하게 된다(주 21). 뿐만 아니라 정보화가 되면 될수록 모든 사람에게는 정보의
* 주 21: 우리 나라도 1990년대에는 미국, 일본 등 선진국과 같이 전국이 전산망시스템으로 연결되어 고도정보화사회가 될 것이 분명하다. 주민관리업무를 비롯하여 사회복지관계, 기타 각종의 정보들이 컴퓨터시스템화될 경우 국민들에게 편의를 제공하게 되며, 국가의 경쟁력도 크게 향상되어 바람직하다 하겠다. 또한 검찰, 법원업무 등이 전산화될 경우 범죄수사나 재판이 신속, 정확하게 처리되어 국민의 기본권보장에도 크게 도움을 줄 것으로 기대된다. 그러나 개인정보를 비롯한 범죄기록, 법원의 사건기록이 국가기관 등에 의해 방대한 규모로 컴퓨터시스템에 의한 온라인(on-line)화가 형성되어 이를 광역화함으로써 타인에게 손쉽게 개인정보가 노출될 우려가 있고, 본인도 모르는 사이에 사생활의 비밀이 침해되는 경우가 있을 수 있다. 헌법 제 17조에 ‘모든 국민은 사생활 비밀과 자유를 침해받지 아니한다’라는 규정이 있으나, 이에 관한 세부적인 불입법이 없어 국민들의 기본권보장에 문제점으로 지적된다 (신각철, “컴퓨터시스템의 보급과 프라이버시 침해문제,” 월간법률, 1985.5(No.9), 56면). @p93 주인공이 될 능력을 상실하고, 역으로 정보의 노예가 되기 쉽다. 기술과 조직의 진보가 문제해결이 되지 않고 반대로 사태를 더욱 심각하게 만들 문제성을 안고 있다.
셋째, 시민에 관한 정보가 정부에 의하여 집약적으로 관리되는 위험이 증대한다. 컴퓨터의 도입과 정보기관의 강화는 이른바 ‘주민등록번호제’ 등으로 시민의 privacy 에 대한 중대한 위협의 가능성도 커지게 한다. 즉, 전 국민에 대한 주민등록번호를 만들어 놓고 있는 오늘날의 관리사회 속에서 개인은 매몰될 위험성마저 내포하고 있다. 이러한 위험성 속에서 개인의 존엄주의는 자칫 무너지기 쉽고, 또 양심의 자유 등 정신적 자유도 보장되기가 어렵게 될 수 있다.
3. 정보사회에서의 새로운 인권
(1) 새로운 생존권적 기본권
이상과 같은 상황에 직면한 오늘날은 ‘새로운 인권’ 에 대한 주장이 증가하고 있다. ‘새로운 인권’ 이라 칭하는 여러 가지 인권은 거의가 생존권적 기본권의 범주에 속하는 것이 많다. 예컨대 환경권, 사생활의 비밀과 자유보호(privacy의 권리), 행복추구권, 소비자보호권 등과 국민의 알 권리를 비롯하여 평화적 생존권, 건강권, 일조권 등이 생존권적 기본권의 새로운 전개라 할 수 있다. 이러한 인권은 모두 20세기적 인권으로서 가장 기본적인 ‘인간의 존엄과 가치 및 행복추구’ 에 그 근본을 둔 생존권을 구성하고 있는 내용들인 것이다.
(2) 국민의 알 권리
정보화사회에서의 새로운 인권으로 생존권적 기본권 외에 ‘국민의 알 권리’ 를 들 수 있다. 이것 역시 정보화사회에 있어서 시민 개인의 인격과 존엄, 가치를 지키려는 목적으로서 매우 주목할만 하다. 즉, 정보, 여론의 조작에 대하여 알 권리가 먼저 주장된다. 정부가 갖고 있는 정보를 알 권리가 국민에게 있다는 이념은 매스컴의 취재의 자유를 지지함과 동시에 정보공개법과 같은 형태로 시민이 직접 정부의 정보를 취득, 이용하는 길이 열려야 한다. 그리고 시민의 사적인 정보의 국가적 권리에 대하여는 privacy 개념의 재구성으로 대응해야 한다. 지금까지의 privacy 는 사생활상의 비밀을 공개하지 않는다는 권리로 고찰되었으나, 최근에는 공개의 유무를 넘어 사적 정보를 본인의 동의없이 관리, 유통시키는 것 자체도 privacy 의 침해로 고찰하고 있다.
(3) 새로운 인권의 제기
새로운 인권, 즉 현대적 인권은 특정국가의 특유한 정치, 경제, 사회, 문화 등의 발전과 더불어 그 모순의 확대, 심화와 함께 제기되었다. 따라서 새로운 사회관계는 ‘새로운 인권’ 을 요구하게 된다. ‘새로운 인권’ 은 헌법을 개정하여 채택하면 별 문제가 없다. 다행히 제5공화국헌법에서는 종래 ‘새로운 인권’ 이라 일컫던 환경권, 사생활의 비밀과 보호, 행복추구권, 소비자보호권에 이어 현행헌법에서는 주택개발정책(35조 2항), 타인의 범죄행위피해구조(30조), 대학의 자율성보장(31조 4항), 최저임금제 시행(32조 1항 후단) 등을 새로 규정하여 진일보하고 있다.
여하튼 ‘새로운 인권’ 은 종전의 인권보장방법만으로는 충분하지 않기 때문에 이를 새롭게 추가하여 인권이 보장되도록 하여야 할 것이다. 이러한 인권의 실현은 인권발전사상의 자유권, 생존권(사회권)에 이어 제 3 의 인권선언이라 할 것이다.
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