헌법은 바뀌어도 행정법은 바뀌지 않는다(Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungs
recht
besteht.) -오토 마이어(Otto Mayer)
행정법은 헌법의 구체화법이다(Verwaltungserecht ist
konkretisiertes Verfassungsrecht).
-프리츠 베르너(Fritz Werner)
1. 행정법의 의의
1. 행정법의 개념
행정법은 행정에 관한 법이다. 행정(Verwaltung, administration)이란 말이 처음 동
양에
소개될 때는 입법, 사법과 마찬가지로 행법이라고 번역되었다.1)최종고, '한국의
서양법수용사'(박영사, 1982), 296면) 행정의 관념은 형식적 의미와 실질적
의미로
파악될 수
있다. 형식적 의미의 행정이란 행정부에 의해 행해지는 국가작용을 의미하는 것으로
서, 그
실질에서는 입법에 속하거나 사법에 속하는 것도 행정이라고 할 수 있다. 실질적 의미
의
행정이란 입법부가 행하거나 사법부가 행하느냐를 구별하지 않고 실질적으로 법을 집
행하는
작용을 말한다. 따라서 실질적 의미의 행정은 입법부의 행위에도 사법부의 행위에도
포함되어 있다고 할 수 있다.
그러므로 행정에 관한 법으로서 행정법은 국가 또는 공공단체의 조직, 권한 및
기관상호간의
관계를 규율하거나, 국가 또는 공공단체라는 행정주체와 개인인 행정객체 사이에 생기
는
행정상의 법률관계를 규율하는 법규범의 총체를 말한다.
그런데 행정법에는 민법과 같이 행정조직과 작용에 관한 일반총칙으로서 행정법이라
는
형식적
법전이 있는 것이 아니다. 이는 행정법의 규정형식이 다양하다는 의미와도 통한다.
[행정법의 발달]
행정법의 생성은 말할 것도 없고 학문적으로 자리를 잡고 연구되어 온 것도 다른
법학분야에
비해서 그 역사가 짧다. 그럼에도 불구하고 행정법이 어떠한 역사적 과정을 통해서 성
립,
발전되어 왔는가 하는 점을 알아보는 행정법사의 문제는 행정법의 올바른 이해와 인식
을
위하여
중요한 의의를 가지고 있다.
행정법의 성립과 역사는 각 나라의 정치적, 사회적 및 역사적 상황에 따라 서로 다
르게
나타난다. 따라서 각 나라의 행정법에 대한 역사적 이해는 우리나라의 행정법이 서구
의
계수법을
바탕으로 이루고 있다는 점을 생각하면, 그 의의가 더욱 크다고 하겠다. 우리나라 행
정법의
계수 경로를 살펴보면, 행정법의 발상지라고 일컬어지는 프랑스를 시발점으로 해서,
독일,
영국,
미국 그리고 일본의 행정제도와 이론의 영향을 많이 받아왔다고 하겠다. 따라서 서구
여러나라의
행정법 생성과 발달에 대한 정확한 이해는 그것이 바로 우리나라 행정법 발전과 직결
되는
문제임을 인식하게 될 것이다.
먼저 대륙법의 행정법 생성과 발달은 법치국가사상과 더불어 1799년 프랑스 국
사원(le
Conseil
d'Etat)의 설치 및 1860년 독일 행정법원의 설치 등에서 비롯된다. 그러나 영미법국가
에서는
법의 지배(rule of law)와 보통법(common law) 사상에 바탕을 두고 행정법이 발달해왔
다고
하겠다.
2. 행정법의 법원
행정법의 법원이란 '행정법의 법규범으로 형성되는 방식'으로 이해된다. 법규범을
형성하는
형식과 절차에는 여러 가지가 있을 수 있다. 입법적 공권력기관에 의하여 의도적으로
형성되는
성문법규범을 비롯해서, 자발적으로 형성되는 관습규범과 법관에 의해서 이루어지는
판례
등과 같은 불문법규범을 들 수 있다.
3. 행정법의 기초이론
행정법의 기초이론이란 행정법을 공부하고 이해하는 데 필요한 이론적 기초지식을
정리하기
위한 것과 행정법 전체에 걸쳐서 공통적이고 핵심적인 이론들을 말한다. 특히 행정법
이
헌법의
구체화법으로서 헌법적 이념들을 구체적으로 실현하는 역할을 한다고 할 때, 그러한
헌법적
이념들이 어떻게 행정법에서 구현되는지를 행정법적 차원에서 다시 설명하려는 노력도
담겨져
있다. 따라서 그 동안 헌법에서 잘 공부해온 여러 가지 이론들을 다시 한번 정리하고
회상하면서, 행정법 이론에 적응하려는 노력이 있어야 할 것이다. 이러한 관점에서 우
리는
다음의 사항들을 검토하기로 하겠다.
(1) 권력분립이론과 행정법
행정법의 대상으로서 행정의 관념은 근대국가의 성립, 특히 자유주의적 정치조직원
리인
권력분립이론에서 비롯된 것이다. 권력분립이론에 관한 논의는 주로 헌법학에서도 상
세히
다루게
된다. 그러나 행정법의 규율대상으로서 행정을 이해하기 위해서, 그리고 행정법의 성
립 및
그
제도적 의의를 이해하는 데 있어서 권력분립이론에 관한 이야기는 많은 도움을 주고
있다.
행정이 입법, 사법과의 관련에서 어떤 과정을 거쳐 성립, 발전되었는지를 우리는 권력
분립의
이론을 통해서 알 수 있게 될 것이다. 결국 행정관념의 출발점으로서의 권력분립이론
은
통치기관의 구성원리인 동시에 법치국가의 원리를 구체적으로 실현시키기 위한 원리
이라고
할 수
있다.
또한 국가기능에 관해서 학문적으로 최초로 체계화한 것이 권력분립이론(separation
of
powers, Gewaltenteilung)이다. 권력분립이론은 국민의 자유와 권리를 보호하기 위해
서,
국가권력을 그 성질에 따라 여러 국가기관에 분산시킨다. 이렇게 함으로써 권력상호
간의
견제와
균형, 즉 권력의 집중과 자의적인 권력행사를 억제하고자 하는 근대 입헌국가의 자유
주의적,
정치적 조직원리이다.
전통적으로 권력분립이론은 국가권력을 그 성질에 따라 입법권, 행정권, 사법권의
셋으로
나눈다. 그리고 이러한 것들을 각각 의회(입법부), 행정부, 법원(사법부)에 맡김으로
써 이들
국가기관 상호간에 그 권력행사를 감시, 통제하게 하는 것이다. 따라서 이러한 역사적
유래
때문에 '권력분립의 원칙'을 흔히 '3권분립의 원칙'이라고도 일컬어 왔다. 그러나
국가권력은
크게는 법을 만든다는 의미에서 '입법권'과 법을 집행한다는 의미에서 '집행권'의 둘
만으로
나눌 수도 있고, 작게는 '통치권', '입법권', '행정권', '사법권', 혹은 '입법권', '
행정권',
'사법권', '헌법재판권' 등의 넷으로도 나눌 수 있다. 또한 다섯으로도 나눌 수 있기
때문에
'3권분립'만으로 고집하는 것은 옳지 못하다. 이러한 고전적, 조직적 권력분립이론은
선재하는
국가권력을 전제로, 그것을 분리, 견제함으로써 기본적으로는 국가기능의 약화를 통한
국민의
자유와 권리를 보호하려는 소극적 국가작용의 원리이다. 따라서 전통적인 권력분립이
론은
권력의 기계적이고 조직적인 분리였지만 이제는 실효성있는 권력통제장치가 요구되고
있다.
그러나 오늘날 기능적 권력통제이론은 국가권력을 민주적 정당성에 따라 창설하고 그
권력행사의 절차적
정당성을 보장함으로써 현대의 복리국가이념을 실현하는 적극적 국가작용의 원리이다.
결국
권력분립의 원리를 이해하는 데 있어서는 그 고전적 논리방식에 집착하기보다는 오히
려 그
현재적 기능을 정확하게 파악하는 것이 필요하다.
(2) 행정에 관한 일반이론
행정법을 공부하려면 먼저 그 규율대상인 행정이란 개념을 정확히 파악할 필요가 있
다.
그런데
이러한 행정의 관념은 역사적으로 성립, 발전된 것으로서 그 역사성을 지니고 있다.
따라서
권력분립론을 바탕으로 한 '행정'에 관한 의의를 정리한다는 것은 바로 행정법의 연구
대상을
확정한다는 중요한 의미가 있다. 수 많은 형태의 국가작용 중에서 근대국가의 출발과
더불어
새로운 모습으로 나타난 행정의 관념을 정의해 보고자 하는 노력의 표현이 바로 '행
정의
개념에
관한 일반이론'이다. 따라서 오늘날 우리가 행정법의 연구대상으로 삼는 '행정'은 첫
째가
역사성을 갖는 관념이다. 이 말의 뜻은 근대국가 이전의 자의적 국가권력의 행사에 대
해서
이제
법적 구속을 가해 보겠다는 데 있다. 여기서 법적 구속이란 일반 사인의 행위에 대한
법적
구속과 같은 형태로 나타날 수도 있지만, 행정이 '공인'(행정청, 행정주체)의 행위인
점을
고려해서 행정 특유의 법적 규율도 가능하다. 바로 이러한 맥락에서 오늘날 행정법의
학문성이
태동하게 되었다로 하겠다.
그런데 행정의 개념에 관한 문제는 행정의 본질적, 이론적인 관점에서 행정을 이해
하려는
것이기 때문에 행정을 먼저 입법 및 사법으로부터 구별할 수 있는 본질상의 특성에 주
목하게
된다. 이러한 입장에서 첫째, 국가작용의 성질상 차이를 인정하고 행정의 실질적 개념
규정이
가능하다고 보는 견해(긍정설)와, 둘째는 국가작용의 성질상 차이를 부인하고 행정의
실질적
개념규정이 불가능하다는 견해(부정설)로 크게 나뉜다.
긍정설은 입법, 사법, 행정이라는 국가작용의 성질상 차이가 있다는 것을 인정하는
관점으로서
종래의 전통적 견해이다. 이러한 견해에서는 국가작용에 관한 성질상 차이를 첫째, 입
법은
'법정립 작용'이고, 둘째는 사법은 '법선언 작용'이고, 셋째는 행정은 '법집행 작용'
이라고
설명한다. 그런데 여기서 행정을 법집행 작용이라고 할 때, 이것이 구체적으로 무엇을
의미하는지에 관해서 의문을 제기할 수 있다. 이 문제를 해결하기 위해서 또 한차례
견해가
갈리게 된다. 이는 행정의 구체적인 개념정의를 어떠한 방법으로 할 것이냐에 관한 태
도
차이라고 하겠다. 소극적 방법에 의한 입장(소극설, 공제설)과 적극적 방법에 의한
입장(적극설)으로 나뉜다. 적극적인 표식에 의하여 행정의 관념을 정의하려는 견해를
적극설이라고 부르게 되는데, 여기에도 무엇을 기준으로하여 행정을 적극적으로
규정하느냐에
따라 견해가 나뉜다. 하나는 목적설이고 다른 하나는 성질설이다.
부정설은 입법, 사법, 행정이라는 국가작용의 성질상 구별을 할 수 없다는 관점으로
서
순수법학파의 견해이다. 따라서 입법, 사법, 행정의 구별은 오직 그 작용이 차지하는
실정법질서에서의 구조(법단계설)와 그 집행을 담당하는 기관의 양태상의 차이라는 형
식적
기준에 의할 수밖에 없다는 주장이다(기관양태설).
(3) 통치행위이론과 행정법
통치행위이론은 그 이름이 나타내주는 것과 같이 근대국가 이전의 통치권과 유사한
성격을
가지고 있다. 권력분립이론에 의하여 입법, 사법과 구별되는 의미에서 행정의 개념을
분리하긴
했지만, 권력분립으로 설명할 수 없는 국가작용의 영역이 남아있다. 그것이 바로
통치행위이론이다. 통치행위이론은 행정의 개념을 더욱 뚜렷이 하기 위해 논해진다.
왜냐하면
넓은 의미의 행정은 좁은 의미의 행정과 통치행위로 이루어져 있다(넓은 의미의 행정=
좁은
의미의 행정+통치행정)는 식으로 이해하는 경우가 있으므로, 행정의 개념이 혼동될 수
도
있기
때문이다.
자유주의 정치이념에 바탕을 둔 권력분립이론에도 불구하고, 사전적으로 법의 지배
를 받지
않고, 사후적으로 법의 통제를 받지 않는 국가의 작용이 존재한다는 것은 사실이다.
이러한
것들을 통틀어 우리는 국가작용 중에서 고도의 정치성을 띤 작용으로 이해하고,
'통치행위'라
이름 부르게 된다. 따라서 통치행위란 오늘날 법치주의가 확립되고 행정에 대한 사법
적
통제가
일반적으로 인정된 체제 아래서 사법적 통제에서 제외된 일정한 행위로 이해된다.
이처럼 고도의 정치성을 띤 국가작용으로서의 통치행위라는 관념을 인정하는 이유를
다음
두
가지 측면에서 분석해볼 수 있다. 첫째, 역사적으로 통치권의 잔재 혹은 재출현으로
이해하는
견해가 있다. 이러한 관점은 통치행위를 연혁적으로 이해하고, 통치행위이론을
전제군주국가에서
전제군주의 자의적인 권력행사를 합리화하기 위한 수단으로 보게 된다. 그렇기 때문에
통치행위이론은 오늘날 제 3 세계의 독재정권들이 그 독재권력을 유지하기 위하거나
국민의
자유와 권리를 유린하기 위한 도구이론으로 악용되기도 한다. 둘째, 통치행위를 법의
속성으로서
법의 양면성(규범성과 사실성)과 관련해서 이해하는 견해도 있다. 모든 국가작용을 법
에
얽매이게 하면, 달리 말해서 법에 예속되게 되면, 법의 속성인 경직성, 엄격성 등으
로 말미
암아
바람직하지 못한 면이 나타날 때도 있다. 따라서 통치행위이론은 사회생활, 특히 정
치생활에
서
윤활유 역할을 기대한 것이다. 이러한 관점에서 통치행위를 다음과 같이 이야기한다.
통치행위란
입법의 하위에 위치한 단순한 법집행적 기능이 아니라, 국정의 기본방향을 정하는 것
과 같이
고도의 정치성을 가지는 고차원의 국가작용이라고 한다.
통치행위는 각국의 학설과 판례를 통해서 일반적으로 인정되어 왔으며, 우리 나라도
통치행
위에
대해서 한 때 활발하게 논의된 적이 있다. 오늘날 우리나라 학설, 판례는 통치행위를
일반적
으로
인정하지만, 그 범위를 극히 제한적으로 해석함이 옳다.
[각국의 통치행위]
프랑스의 통치행위(I'acte de gouvernement)는 행정판례를 통해서 확립되었다. 프랑
스의
통치행위란 곧 '재판을 할 수 없는 행위'로 이해하고 있으나, 차츰 이들 행위에 대해
서
사법통제를 넓혀가는 추세에 있다. 오늘날 프랑스 판례는 통치행위의 목록을 크게 두
가지
부문에서만 인정하고 있다. #1 의회와 관계해서 일어나는 행정작용, 예를 들면 법률발
안권의
행사, 법률공포에 관한 사항, 국민투표에 관한 사항 등이다. #2 국제관계에 있어서의
행위로
서,
예를 들면 국제조약의 체결, 외교사절의 파견, 전쟁에 관한 행위, 국제재판소의 소송
행위
등이다.
독일의 통치행위(Regierungsakt)는 주로 이론적 입장에서 인정되어 왔으며, 그 유
형으로
선거
또는 국회에 의한 선거심사 등 헌법보조활동(Hilfstatigkeiten)과 전쟁행위 등의 제 4
종
국가작용(eine vierte Staatstatigkeit), 국가긴급권(Staatsnotrecht) 등이었다. 오늘
날
독일에서 인정되는 통치행위로는 수상의 선거, 국회의 해산, 조약의 비준 등이 있다.
영국은 원칙적으로 통치행위(act of state)를 인정하지 않는다. 그것은 왜냐하면 '
보통법
지배'의 전통 때문이다. 그런데 국사행위(act of state), 순정치적 문제(decision of
pure
policy), 대권행위(the Royal Prerogative) 등의 이름으로 법원의 심사에서 제외되는
경우가
있다. 영국에서 통치행위로 인정하는 예로서, 외교관계에 관한 행위, 영토 밖의 외국
인에 관
한
행위 등이 있다.
미국의 통치행위(political question)는 엄격한 권력분립주의(형식적) 때문에 인정
된다고
하겠다. 원래 미국은 소위 사법국가로서 모든 행정작용에 대하여 사법적 통제가 가능
하다.
그런데 #1 권력분립(형식적) 원칙이 헌법정신에 충실하기 위해서, 입법부나 행정부의
전권에
속하는 성질의 사항은 법원이 관여하지 않겠다는 뜻과, #2 정치싸움의 소용돌이에 법
원이
휘말리지 않겠다는 이유로 정치문제는 사법부가 관여하지 않게 되었다. 미국에서 정치
문제라
고
하여 통치행위를 인정한 예로서는 대통령의 외교정책에 관한 결정, 대통령의 군사상
의 결정
등이
있다.
(4) 법치주의이론과 행정법
국민주권의 이념에 따라 국민의 정치적 합의에 바탕을 두고 창설된 국가권력의 악용
내지
남용을 방지하기 위한 제도적 보장이 권력분립이론이다. 이러한 권력분립의 소산으로
서
근대국가의 성립과 더불어 생겨난 것이 행정이란 관념이다. 법치주의이념도 또한 권력
분립이
론에
바탕을 두고 있다. 따라서 행정을 학문, 특히 법학의 연구대상으로 한다는 것은 종국
적으로
법치행정을 이룩하기 위한 것이다. 이러한 의미에서 헌법상 기본원리로서 논의되어온
법치주의이론은 행정법에서도 중추적 원리로 작용하게 된다.
법치주의이론을 일반적으로 우리는 "행정부가 법에 의해서 구속되고, 이러한 관계가
사후적으로 법관에 의해서 검증되고 보장받는 것"이라고 말한다. 이것이 바로 행정법
영역에
서
다루고 있는 행정작용과 행정통제에 관한 전통적 논의인 것이다. 이는 법치행정이
법치주의이념의 행정법 영역에 있어서 구체적 적용을 의미할 뿐만 아니라, 법치주의
의 중심
적
내용을 이루고 있다는 것을 의미한다. 법치행정이 법치주의의 중심적 내용을 이루고
있는 이
유는
국가기능 가운데 무엇보다 행정권이 국민과의 관계에서 가장 강력하고 밀접한 관련
을 맺고
있기
때문이다.
행정법 영역에서 법치주의의 표현을 '법치행정의 원리', 혹은 '법률에 의한 행정의
원리',
혹은 '행정의 법률적합성의 원리' 등으로 사용하고 있지만, 그 내용은 사전적으로 행
정청이
행정행위를 할 때 뿐만 아니라, 사후적으로 행정행위를 한 후에도 적용되는 행정법의
기본원
리인
것이다.
따라서 법치행정의 중심적 내용은 다음과 같은 두 가지 측면으로 이해할 수 있다.
첫째, 행정주체가 행위를 할 때는 사전적으로 정해져 있는 법률에 의하여 행정권이
발동돼
야
한다. 그 이유는 행정의 자의를 방지하고 행정의 예측 가능성을 기대하기 위한 것이
다.
둘째, 행정주체가 행위를 한 후, 사후적으로 보아 행정권이 똑바로 법률을 적용했는
지를
통제할 수 있는 제도적 장치의 보장이라는 측면을 요구한다.
(5) 행정법의 일반법원칙
법치주의의 실현을 위해서 간과할 수 없는 것은 법치주의에 필요한 기준의 설정이
다.
법치주의가 행정의 영역에서 이룩된 법치행정의 원리를 지탱하고 있는 것도 결국 법
원의 문
제에
귀착한다고 하겠다.
법분야에서 조리의 기능을 법해석의 기본원리, 최후의 보충적 법원이라고 일반적으
로
인정한다. 그러나 행정법 영역에서는 이러한 재판의 준칙으로서 인정되는 조리는 가능
한 한
법관의 주관에 기초한 판단이 아니라 객관성을 띨 수 있는 여러 가지 제도적 장치를
찾게 된
다.
그것이 바로 '행정법의 일반법원칙'이다. 따라서 더 객관적 준칙인 일반원칙은 조리
이전에
적용돼야 할 법원으로 인식할 수 있다. 그런데 이러한 행정법의 일반법원칙이라고 하
는 것은
'법의 일반원칙'과 결코 무관한 것이 아니다. 법의 일반원칙은 모든 법에 공통으로 적
용되는
기본원리를 말하고, 행정법의 일반법원칙은 행정법 영역에서 특히 적용되는 기본원리
를
의미한다고 하겠다. 따라서 행정법의 일반법원칙과 법의 일반원칙은 서로 중복되는 경
우도
있지만 각각 달리 인정될 때도 있다.
행정법의 일반법원칙은 학자의 학설과 법관의 판례에 의해서 만들어진다. 그런데 행
정법의
일반법원칙이 성립되는 실질적 형태를 여러 가지 방법이 있을 수 있으나, 사물의 본질
혹은
제도의 본질에 의해서 형성된 행정법의 일반법원칙이 소위 '행정법의 기본원리'라고
하겠다.
예를 들면 법치행정의 원리, 민주행정의 원리, 복지행정의 원리, 지방분권주의, 사
법국가
주의
등이 있다.
2. 행정조직
행정조직이란 국가 또는 공공단체와 같은 행정주체의 조직을 말한다. 행정조직의 개
념은
행정주체를 대표하는 행정기관의 설치, 직무범위, 구성, 상호관계 등에 관한 것과 함
께,
행정기관을 구성하는 일체의 인적요소(공무원) 및 물적 요소(공물)를 포함하는 개념
으로 사
용될
수 있다. 이러한 개념이 바로 가장 넓은 뜻의 행정조직에 관한 개념정의이고, 이보
다 좁은
뜻의
개념정의는 인적 요소와 물적 요소를 뺀 나머지로 이해된다.
이러한 행정주체의 조직, 유지 및 관리를 목적으로 하는 행정을 조직행정이라고 한
다.
조직행정은 행정객체인 국민을 향하여 대외적으로 행정작용을 수행하기 위한 내부적
준비로
이해되고 있다. 행정주체의 내부의 관계는 첫째, 행정기관 상호간의 관계도 있고, 행
정기관
과 그
구성원과의 관계도 있다. 따라서 조직행정은 이러한 관계들을 규율하게 된다. 행정을
그 주
체에
의해서 분류할 때, 일반적으로 국가행정, 자치행정, 위임행정으로 나누고 있다.
여기서 국가행정이란 국가가 직접 행하는 행정을 말하고, 자치행정이란 공공단체가
행하는
행정을 말한다. 공행정은 거의 전부가 국가에 원천을 두는 것이지만 국가는 자기의 조
직을
통해서 직접행정을 하는 이외에, 일정한 범위안에서 이것을 공공단체에 일임한다.
그리고 위임행정이란 국가가 행정사무의 일부를 공공단체에 위임할 때 그 사무를 말
한다.
예컨대 학교의 설립, 철로, 교량의 가설 등과 같이 원래 국가사무인 것을 지방공공단
체에
위임하여 그 경비를 부담시키는 것을 말한다. 따라서 위임행정사무는 성질상 국가행정
사무에
속하는 것이다.
1. 국가행정조직
(1) 행정기관
국가의 행정을 행하는 기관을 행정기관이라 하며 따라서 대통령은 국가최고의 행정
기관이
고
대통령의 통할에 따라 각종의 행정을 분장시키는 것이 국가행정이다. 그리고 그 행정
기관의
설치, 조직, 권한에 관한 규정의 총체를 국가행정조직법이라고 한다.
행정기관은 그 법률상의 지위, 권한, 사무의 종류 등을 표준으로 하여 구분하는데,
그 중
국가의 의사를 결정, 표시할 수 있는 기관을 행정관청이라고 한다. 그리고 행정관청
을 보조
하는
기관을 보조기관이라고 하며 행정관청의 자문에 응하든가 또는 자진하여 자기의견을
진술하
는
기관을 자문기관이라고 한다.
또한 행정관청이 국가의사를 결정함에 있어서 단독으로 결정하는 것이 아니고 다른
기관을
그에 참여시킬 때 그 기관을 참여기관이라고 한다. 그 밖에 행정관청의 명령을 받아
실력으
로
집행하는 것을 임무로 하는 기관을 집행기관이라고 하고, 행정기관이 행하는 행정을
검사하
여
그의 옳고 그름을 판단하는 것을 임무로 하는 기관을 감사기관이라고 한다. 내각이나
각부장관이나 도지사는 행정관청이며, 각부의 차관, 국장, 과장 등은 보조기관이고,
각종의
위원회, 심의회는 자문기관이다. 그리고 경찰공무원, 세무공무원 등은 집행기관이고
감사원
은
감사기관이다.
(2) 행정관청의 종류
행정관청은 그 권한, 사무의 종류에 따라서 여러 가지로 구분된다.
첫째, 국가의 의사결정권이 단일인에게 있는 단독제관청과 의사결정권이 여러 사람
의 합의
체에
있는 합의제관청이 있다.
둘째, 그 관할구역이 전국적이냐 지방적이냐에 따라서 전국적인 중앙관청과 지방적
인
지방관청이 있다. 예컨대 행정각부장관은 중앙관청이고 각 도지사는 지방관청이다.
(3) 행정관청의 권한
행정관청의 조직과 직무 범위에는 일정한 한계가 있는데, 이를 행정관청의 관할 또
는
권한이라고 한다. 행정관청의 설립, 조직 및 그 직무 범위에 관한 관할 또는 권한은
반드시
법률로 정하게 된다. 행정관청이 행한 행위의 법률적 효과는 그 권한 안에서 행한 경
우에는
국가의 행위로서 효력이 발생한다. 이것을 권한의 적극적 효과라고 하는 반면, 행정
관청의
권한
밖의 행위는 무권한을 이유로 무효가 되든가 또는 취소되게 된다는 의미에서 권한의
소극적
효과라고 한다.
행정청은 법률에 정해진 권한을 스스로 행사함을 원칙으로 하지만 그 일부를 다른 행
정청 또
는
보조기관에 대리행사케 할 수 있다. 또한 정부조직법(제 4 조) 또는 개별법은 행정청
으로 하
여금
그 권한의 일부를 보조기관 또는 하급행정청 등에 위임할 수 있게 하고 있는데, 이러
한 권한
의
위임이 있게 되면 그 위임을 맡은 행정기관에 권한이 이전되어 그는 자기의 이름과 책
임으로
위임받은 권한을 행사할 수 있다.
또한 각 관청의 관할 또는 권한은 법률로써 정해져 있기 때문에 서로가 다른 관청
의 관할
또는
권한을 침범하지 못하게 되어있다. 그럼에도 불구하고 관청 서로간에 관할의 한계에
관하여
의견의 대립이 있을 경우가 있다. 이것을 주관쟁의라고 한다. 주관쟁의는 상급관청의
재결에
의하거나 그것으로도 해결을 볼 수 없을 때에는 국무회의의 의결에 의해서 해결하는
행정적
방법도 있지만, 법원에 의한 사법적 방법 및 헌법재판소에 의해서 해결하는 방법 등이
있다.
(4) 행정관청의 감독권
행정관청은 상명하복의 위계적 조직으로 되어 있으며, 상급관청은 하급관청을 지휘
감독하
는
권한을 가진다. 상급관청의 하급관청에 대한 감독권의 범위는 관청의 종류와 성질에
따라서
반드시 일정하지는 않지만 대체로 감시권, 훈련권, 취소권 및 인가권 등의 네 가지 기
능을
포함하고 있다.
[정부기구도표]
대통령아래에 국무총리가 있고 국무총리 아래에 행정조정실과 비서실, 공정거래위원
회와
비상기획위원회, 정무장과1과 정무장관2, 그리고 2원 13부 5처가 있다. 행정조정실에
서는
차관회의를 주관한다. 공정거래위원회는 차관급으로 구성되며 위원장으로 국무위원이
배석한
다.
중앙행정기관수는 37개(2원 13부 5처 15청 2외국)이며, 국무위원수는 20이다.
2원으로는 재정경제원과 통일원이 있고,5처에는 총무처, 과학기술처, 공보처, 법제
처와
국가보훈처가 있다. 또한 13부로는 외무부, 내무부, 법무부, 국방부, 교육부, 문화체
육부,
농림수산부, 통상산업부, 정보통신부, 환경부, 보건복지부, 노동부와 건설교통부가 있
다.
재정경제원아래에는 국세청, 관세청,조달청과 통계청이 있다. 내무부아래에는 경찰
청이 있
고,
법무부아래에 검찰청이, 국방부아래에는 병무청이,문화체육부아래에는 문화재관리국이
각각
있다. 그리고 농림수산부아래에는 농촌진흥청, 산림청과 수산청이 있으며, 통상산업부
아래에
는
특허청과 공업진흥청이 있고, 건설교통부아래에는 철도청과 해운항만청이 있다. 또한
해운항만청아래에 수로국이 있다.
이들 중앙행정기관들 중에서 재정경제원과 통상산업부, 정보통신부, 환경부, 보건복
지부,
건설교통부는 신설된 기관이다.
2. 자치행정조직
(1) 자치행정의 의의
자치행정이란 국가 이외의 공공단체가 행하는 행정을 말한다. 공공단체는 국가 밑에
서
행정목적을 수행하는 공법상의 법인을 말한다. 공공단체를 '공법인' 혹은 '자치단체'
라는
이름으로 부르기도 하며, 지방자치단체, 공공조합(공사단), 영조물법인, 공재단 등이
있다.
(2) 자치권의 내용
1) 자치행정권: 지방자치단체에 의한 행정이란 지방자치단체가 주체가 되어 행하는
행정을
말한다. 지방자치단체의 행정을 종래 고유사무와 위임사무로 나누어 설명하고 있었
다. 그러
나
오늘날 지방자치의 의의에 따르면, 지방자치단체는 국가 이전의 고유한 생명체가 아
니라 국
가의
권위 안에서 그 존재가치가 있다. 그리고 자치권도 국가권력의 전수물 내지 전래물이
라는 생
각이
지배적이다.
오늘날 행정에서 자치행정과 위임행정의 구별은 이론상, 실제상으로 명확한 선을
그을 수
는
없지만, 우리나라 지방자치법은 이의 구별에 관하여 규정하고 있다. 자치사무란 지방
자치단
체의
존립목적이 되고 있는 지방적 복리사무를 말한다. 따라서 지방자치단체는 국가 또는
다른
자치단체의 전권에 속하는 사무를 제외하고는 그 지방주민의 복리에 관한 각종의 공공
사무를
포괄적으로 처리하게 된다. 위임사무라 함은 지방자치단체가 법령에 의하여 국가 또는
자치단체로부터 위임을 받아 행하는 사무를 말한다.
2) 자치입법권: 자치입법권이란 자치단체가 자치입법권에 의거하여 법령의 범위 안
에서
정립하는 자치에 관한 규정을 말한다. 지방자치단체에 대하여 자치입법권을 인정하는
이유는
첫째, 자치단체로 하여금 스스로의 일을 스스로 정한 규범 내지 계획표에 따라 처리한
다는
행정의 자율성 혹은 자주성의 보장과, 둘째는 행정의 전문성과 관련해서 지역적 특수
성을 살
리기
위한 것으로 인식되고 있다.
자치입법에 관한 근거 규정은 헌법 제117조와 지방자치법 제7조 및 제8조를 들 수
있다.
이들에 의하면 지방의회(지방자치단체)가 제정하는 조례가 있고, 지방자치단체의 장인
집행기관이 행하는 규칙이 있다. 집행기관에는 일반사무의 집행기관과 교육, 체육과
학에 관
한
사무를 집행하는 기관의 두 종류가 있으므로 규칙에도 (일반)규칙과 교육규칙이 있다.
3. 공무원제도
(1) 공무원의 개념
공무원(Beamter)이란 국가, 지방자치단체 또는 그 외의 공권력의 담당자의 기관구성
원을
가리키는데, 과거에는 관리라고 했으며 아직도 이러한 표현이 완전히 가시지 않은 면
이
남아있다. 공무원은 따라서 일반사인과는 구별되는 신분과 지위를 갖게 되며, 공권은
결국
국민으로부터 연원하는 것이고, 공무원에 대한 공권의 수임자가 국민이므로 공무원은
그
주권자인 국민에 대한 충성의 의무를 가지는 것이다.
(2) 공무원의 종류
1) 국가공무원과 지방공무원: 국가의 공무와 지방자치단체의 그것으로 구별하여 전
자를 담
당,
집행하는 자를 국가공무원, 후자를 담당하는 자를 지방공무원이라고 한다.
2) 경력직공무원과 특수경력직공무원: 국가공무원법과 지방공무원법은 공무원의 직
무의 내
용,
임용자격 및 신분보장 등을 고려하여 공무원을 경력직과 특수경력직으로 대별하고, 경
력직은
이를 다시 일반직, 특수직 및 기능직으로 나누고, 특수경력직은 정무직, 별정직, 전문
직 및
고용직으로 나누어 규정하고 있다.
경력직공무원은 대체로 직업공무원의 부류에 속하는 것으로 그중 일반직공무원은 기
술, 연
구
또는 행정일반에 관한 업무를 담당하여 직군, 직렬별로 분류되는 공무원이며, 특정직
공무원
은
법관, 검사, 외무공무원, 경찰공무원, 교육공무원, 군인 등과 같이 특수분야의 업무
에 종사
하는
공무원으로서 다른 법률이 특정직으로 지정하는 공무원이고, 기능직공무원은 기능적
인 업무
를
담당하여 그 기능별로 분류되는 공무원을 말한다.
특수경력직공무원은 경력직공무원 이외의 공무원으로 그중 정무직공무원은 선거에
의하여
취업하거나 임명에 국회의 동의를 요하는 공무원 및 국무위원, 차관 등과 같이 업무
의 성질
과
임면 등에 정치성이 강하게 나타나는 공무원이며, 별정직공무원은 국회전문위원, 비
서관 등
을
말하고, 전문직공무원은 국가와 채용계약에 의하여 일정기간 연구, 기술업무에 종사
하는 과
학자,
기능자 및 특수분야의 전문가인 공무원이며, 고용직공무원은 단순한 노무에 종사하는
공무원
을
말한다.
3) 전무직공무원과 비전무직공무원: 국가 또는 지방자치단체 등에 대하여 영속적인
근무의
무를
가진 공무원을 전무직공무원이라고 하고 일시적 근무의무를 가진 공무원을 비전무직공
무원이
라고
한다. 임기의 유무가 양자의 구별표준이 되나 양자의 구별표준에 대하여 학자에 따라
다소
차이가 있다.
(3) 공무원의 요건
공무원이 되는 데는 두 가지 요건이 필요하다. 그 하나가 능력요건, 그 둘째가 자격
요건이
다.
1) 능력요건: 공무원이 될 수 있는 권리능력을 말하며, 자국인이어야 하고 또한 법
적
결격자(금치산자, 한정치산자, 파산자, 금고 이상의 형을 받은자, 기타)가 아니고,
또한 연
령적
제한이 있을 때에는 그 제한에 해당되지 않을 것 등이 그것이다.
2) 자격요건: 경력직공무원 중 일반직공무원의 신규임용은 공개경쟁시험에 의한 고
시임용
이
원칙이나, 특정한 경우에는 특별채용에 의한 특별임용도 할 수 있다. 기타는 자유임용
에
의하는데 특수경력직공무원의 특정한 관직에서 이 방법이 이용된다. 그러나 자유임
용은 법
관,
교원의 경우와 같이 자격요건이 엄격한 것도 있다.
(4) 공무원의 권리, 의무, 책임
1) 공무원의 권리: 공무원은 특히 신분보장을 하지 아니하는 자(특수경력직공무원과
1급공무원)를 제외하고는 법령에 의한 사유가 있는 경우에 소정의 절차에 의하지 아니
하고는
그
신분을 박탈하지 아니하며, 직위를 상실하지 아니할 권리를 가진다(국가공무원법 제68
조).
특정직공무원 중에는 특히 강력한 신분보장을 받는 경우가 있다. 즉 법관, 검사 등
은
국가공무원법에 정한 사유에 의한 휴직, 정직은 그 적용을 받지 않고, 오로지 탄핵,
형벌 또
는
징계처분에 의해서만 파면, 정직 또는 감봉될 수도 있다. 공무원은 또한 재산상의 권
리로서
보수를 받을 권리를 가진다(국가 공무원법 제46, 47조, 지방공무원법 제44조).
2)공무원의 의무
첫째, 직무상의 의무로는 집무의 의무(국가공무원법 제56조), 복종의 의무(동법 제5
7조),
친절, 공정의 의무(동법 제59조) 등이 있다.
둘째, 직무의 내외를 막론하고 지켜야 할 의무로는 충실의 의무(동법 제56조), 비밀
엄수의
의무(동법 제60조)가 있다.
셋째, 직무 외의 의무로는 방탕, 주벽, 경솔, 축첩 등이 있어서는 안된다는 품위유
지의 의
무가
있다.
3)공무원의 책임: 공무원의 직무행위에 대한 책임은 민법상의 책임, 형법상의 책임,
공무원법상의 책임으로 구별된다.
(가) 민법상의 책임: 공무원이 국가에 대하여 재산상의 손해를 끼쳤을 때에는 그 공
무원은
특히 지정된 공무원을 제외하고는 민법상의 배상책임을 지게 된다(국가공무원법 제24
조). 또
한
공무원이 그 직무를 수행함에 있어서 고의 또는 과실로 타인의 권리를 침해했을 때에
는 그
공무원은 개인의 자격으로서 피해자에 대하여 민사상의 배상책임을 진다(민법 제750
조).
(나) 형사상의 책임: 공무원의 형사상 책임 중 중요한 것은 형법이 규정한 공무원
의 직무
에
관한 죄이며, 이는 직무범죄와 준직무범죄로 구별된다. 직무범죄란 직권남용죄와 직무
유기죄
가
있는데, 타인의 권리행사방해죄, 선거방해죄 등이 전자이며, 정당한 이유없이 공무원
이 그
직무수행을 거부 또는 유기함이 후자이다. 준직무범죄란 수뢰죄를 말하며, 사전수뢰
죄, 제 3
자
뇌물제공죄, 수뢰후부정처사 및 사후수뢰죄, 알선수뢰죄, 증뇌물전달죄 등이 그것이
다.
(다) 공무원법상의 책임: 공무원법상 공무원이 받는 제재를 징계벌이라 하는데, #1
국가공무원법 및 이 법에 의한 명령에 위반했을 때, #2 직무상 의무에 위반하거나 직
무를
태반했을 때, #3 직무의 내외를 불문하고 그 체면 또는 위신을 손상하는 행위를 한 때
에는
징계처분을 받는다(국가공무원법 제78조). 징계처분에는 파면, 감봉, 견책의 세 가
지가 있
다.
3. 행정작용
1. 행정상 법률관계
행정상 법률관계란 행정에 사회생활관계를 행정법적으로 평가한 관계를 말한다. 이
러한
행정법적 평가를 해보면 행정상 법률관계의 당사자에 대한 권리와 의무로 되어 있음을
알 수
있다. 행정상 법률관계는 항상 고정되어 있는 것이 아니고 여러 가지 외부적 요인에
의해서
변동을 하게 된다. 따라서 행정상 법률관계를 이해하기 위해서는 먼저 행정상 법률관
계의
당사자의 문제와 행정상 법률관계의 내용 및 ㅅ행정상 법률관계의 변동원인에 관한 이
해가
있어야 한다.
(1) 행정상 법률관계의 당사자
행정상 법률관계에서도 한편으로는 행정을 하는 자와 다른 한편으로는 행정을 받는
자의
법주체가 존재하는데, 이러한 당사자를 행정상 법률관계의 당사자라고 한다. 행정상
법률관
계의
당사자는 행정상 법률관계의 특질을 고려해서 행정주체와 행정객체로 나누어 설명하게
된다.
행정주체(행정권의 주체)란 행정상 법률관계에서 행정권을 행사하고, 그 법적 효과
가
궁극적으로 귀속되는 당사자를 말한다. 행정상 법률관계에서 실제적으로 행정업무를
담당하
는
자는 행정기관의 지위에 있는 공무원(자연인)이다. 그런데 행정기관의 지위에 있는 공
무원의
행위이지만 그 법적 효과는 추상적 법인격체의 국가 또는 공공단체에 귀속된다. 이러
한 점을
들어서 국가 또는 공공단체는 언제나 '형식상의 당사자'로 하여금 행정주체로서 임무
를 수행
하게
한다고 설명한다.
여기서 말하는 형식상의 당사자란 자기 자신의 권리를 주장하는 인격자로서가 아니
고, 어
느
단체의 기관으로서 다만 명의상 법률관계에 참가하는 당사자를 의미하게 된다. 행정주
체가
누구인가의 문제는 법의 규정을 전제로 하여 결정되는 행정권 행사에 관한 제도상의
문제이
다.
이러한 점이 바로 행정조직법론에 관한 문제이다.
우리나라 헌법에는 근대국가의 권력분립을 명시하여 대통령을 최고의 행정기관으로
정하고
그
아래 중앙관청 또는 지방관청을 두어 행정을 담당하게 하고 있다. 또한 지방적 혹은
직능적
특수행정에 관해서는 법률에 의하여 각종 공공단체로 하여금 이를 행하게 하고 있다.
따라서
행정주체는 원칙적으로 국가를 들 수 있으며, 그 밖에 특별한 목적을 위하여 국가가
어떤 종
류의
단체에 대해서 공법상의 법인격을 부여하여 행정주체가 되게 하는 경우도 있다. 이러
한 각종
공공단체로는 지방자치단체, 공공조합, 공법상 재단법인, 영조물법인 등이 있고, 예외
적으로
사인도 행정주체가 될 수 있다.
(2) 행정상 법률관계의 내용
행정상 법률관계(행정법 관계)는 사법관계와 마찬가지로 법률에 의하여 규율되는
법률과제이다. 일반 사법관계에서는 법률관계를 주관적 측면에서 보아 권리, 의무의
관계로
파악하게 된다. 이러한 권리와 의무를 법률관계의 내용이라고 한다. 그런데 행정상 법
률관계
가
공법적 규율을 받은 경우는 사법상 법률관계의 내용과 다른 특성을 인정하기 때문이
다. 다른
특성이 인정된다는 것은 또한 다른 이름으로 불리게 된다는 의미이기도 하다. 여기서
공법상
권리, 의무의 관계를 하나는 공법상 권리라는 의미로 '공권'이라 부르고, 또 다른 하
나를 공
법상
의무라는 뜻으로 '공의무'라고 부르게 된다.
공권과 공의무를 우선 사법상의 권리인 사권과 사법상의 의무인 사의무와 구별하는
것이
문제된다. 이러한 구별은 또한 공, 사법의 구별과 밀접한 관계가 있다. 사법관계에서
사권과
사의무는 사적자치의 원칙에 따라 개인의 자유의사에 의하여 권리, 의무의 내용이 형
성, 변
경,
소멸된다. 그 반면 공권과 공의무는 그 내용이 일반적으로 법치행정의 원칙에 의하여
이뤄진
다.
따라서 권력관계에 있어서 공권, 공의무의 내용은 일반적으로 행정주체의 일방적 행
위에 의
하여
이뤄진다. 관리관계에 있어서 권리, 의무도 물론 획일 정형화되어 있는 경우가 있다.
(3) 행정상 법률관계의 변동원인
행정상 법률관계의 변동, 죽 그 발생, 변경, 소멸이라는 행정법상의 법률효과를 발
생시키
는
원인이 된는 사실을 행정법상 법률요건이라 한다. 이러한 법률요건은 하난 또는 여러
개의
사실로 구성되어 있는 경우도 있다. 예를 들면 행정법상 상계와 같이 한 개의 사실
로 되어
있는
경우가 있는가 하면, 건축허가와 같이 신청과 허가처분이라는 두 개의 사실로 이뤄지
는 경우
도
있다. 여기서 법률요건을 구성하는 하나하나의 사실을 행정법상 법률사실이라 한다.
따라서
행정법상 법률요건과 법률사실을 민법상 법률요건과 법률사실에서 유추해서 만든 개념
이다.
그러나 행정법상 법률요건과 법률사실에 관해서는 행정상 법률관계를 고려하면서 이해
하고
인식해야 할 것이다.
민법상 법률사실의 분류에 유추해서 행정법상 법률사실을 구분하게 된다. 그런데 민
법상의
법률사실에 대한 분류는 더 복잡하게 이야기하지만, 행정주체의 비인간성에 비추어,
#1행정
법상
사건, #2행정법상 용태로 나누어 설명된다. 그 구별 기준도 역시 민법의 방법에 따라
사람의
정신작용을 요소로 하는지 여부에 따른 것이다.
1)행정법상 사건: 행정법상 사건이란 사람의 정신작용을 요소로 하지아니하는 행정
법상의
법률사실을 말한다. 행정법상 사건에는 시간의 경과, 행정상 부당이득 등이 있다.
[행정상 부당이득]
민법상 부당이득이란 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻
고, 이로
인하여 타인에 손해를 가한 자에게 그 이익을 반환시키는 제로를 말한다. 이러한 제
도는 통
상
정당한 이유가 없는 재산적 이득에 대하여 공평의 원칙에서 그 시정 내지 균형을 꾀
하는 데
그
목적이 있다. 이러한 시각에서 행정법상 부당이득을 이야기하면 행정법상 원인에 의
하여 일
단
급부가 된 경우에 재산상의 이익을 조절하기 위한 제도이다. 예를 들면 과오납이라든
지, 봉
급의
과오불, 연금받을 자격이 없는 자의 연금수령, 공공요금과납과 같은 행위 등이 있을
수 있
다.
2)행정법상 용태: 행정법상 용태란 정신작용을 요소로 하는 행정법상의 법률사실
을 말한
다.
이러한 행정법상 용태에는 행정상 사실행위와 행정상 법적 행위가 있다.
(가)행정상 사실행위: 행정청의 행위에는 그것이 법적 효과를 발생하느냐 않는냐
에 따랄
크게
법적 행위와 사실 행위로 나눌 수 있다. 행정법학에서 그 동안 주로 다루어진 것은 전
자의
경우이고, 후자는 다만 행정지도라고 지칭된 것에 한하여 주로 행정법학자의 관심의
대상이
되어왔다. 따라서 행정상 사실행위란 행정주체가 직접적으로 사실상의 효과 발생만을
목적으
로
하는 일체의 행위를 말한다.
이러한 행정상 사실행위는 오래전부터 존재하여 온 것이 사실이며, 행정청의 행위
중 대부
분이
사실행위라고 할 수 있다. 예컨대 도로,하천의 공사,관리, 학교,병원의 설치,경영,
세금징
수,
금전출납, 재산압류 등 각종의 강제집행, 만취자의 검속, 국공립학교의 수업, 위험한
건물의
파괴, 군중의 해산 등이다. 행정상 사실행위는 전혀 법적 효과를 발생하지 않는 사실
상의 동
작에
그칠 때도 있고, 그 행위의 결과에 어떤 법적 효과를 결부시킬 때도 있다.
여기서 법적 효과를 결부시킨다는 의미는 행정상 사실행위가 법적 효과의 발생을 직
접적으
로
목적하는 것이 아니라, 법적 효과를 간접적으로 발생하게 한다는 것이다.
예컨데 경찰관의 순찰은 사실행위이지만 공무집행인 까닭에 한편으로 그것을 태만히
하면
직무사의 의무위반이 되고, 다른 한편으로 타인이 그것을 방해하면 공무집행방해죄가
된다.
도로공사에 의하여 국민의 권리를 침해하면 손해배상 또는 손실보상의 원인이 된다.
또한
행정지도와 같은 사실행위를 행정주체가 잘못 행함으로써 상대방이 손해를 입은 경
우, 그에
대한
손해배상의무와 같은 법적 효과를 행정주체에게 발생시킬 수 있다. 그리고 행정상 강
제집행
에서
공무원이 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 국민에게 손해를 입히는 경우에는 손해배
상청구
권이
발생한다. 이들의 경우에 발생하는 권리와 의무는 사실행위의 직접적 효과가 아니라
그에 관
한
법규정에 의한 효과라는 점에서 법적 행위와 구별된다.
[행정지도]
행정지도에 관한 정의는 학자들 사이에 다소 차이가 있으나, 대체로 행정주체가 일
정한
행정목저의 실현을 위하여 상대방에 대하여 일정한 협력적 행위를 구하는 비권력적 사
실행위
라고
설명하고 있다. 그리고 이러한 행정지도라는 말은 실정법상의 용어가 아니라 행정실무
사의
용어에서 비롯된 것이다. 행정지도에 대해서 우선 그 개념을 이야기한다면, "행정주
체가 스
스로
의도하는 행정목적을 실현하기 위하여 상대편의 임의적 협력을 기대하여 행하는 비권
력적인
사실행위"라고 정의 하고 있다. 그리고 행정지도는 실무상, '권고', '지도', '요망',
'조언'이라는 이름으로 불리고 있다고 소개한다. 이에 관한 예로서, 통일벼의 보급,
올림픽
경기
때의 자동차 홀짝수 운행 등을 들 수 있다. 행정지도는 실제 우리들의 행정작용에 있
어서 많
은
양을 차지하고 있다. 그럼에도 불구하고 법적 규율을 받지 않는 점에서 사실행위라고
이야기한다.
(나)행정상 법적 행위(법률적 행위): 행정법상 법적 행위는 행정주체와 행정객체
사이에
법적
효과를 발생하게 하는 법률사실을 말한다. 따라서 이러한 법적 효과에는 행정상 법률
관계를
공법적으로 평가해서 공법적 효과를 부여하는 경우도 있고, 사법적으로 평가해서 사
법적 효
과를
부여하는 경우도 있다. 전자를 공법행위라고 하고, 후자를 사법행위라고 부르게 된다.
#a사법행위: 행정상 사법행위는 행정상 법률관계에 있어서 사법적 효과가 발생, 변
경,
소멸하는 행정주체와 행정객체의 관계를 말한다. 이러한 사법행위를 행정에서는 특히
'국고행정'이라고 한다. 국고행정이란 행정주체가 사법상 재산권의 주체로서 사법상의
행위형식을 통해서 행하는 행정이라고 정의할 수 있다.
#b공법행위: 공법행위란 행정주체와 행정객체의 관계에 있어서 공법적 효과를 발생,
변경,
소멸시키는 행위를 말한다. 따라서 공법행위는 그 행정상 법률관계의 작용성질에 따
라 행정
청의
입법적 작용과 행정청의 행정적 작용및 행정청의 사법적 작용으로 구분될 수 있다.
#ㄱ 행정상 입버행위(행정입법): 행정상 입법행위한 행정권에 의하여 행하는 입법
적 작용
을
말하며, '행정상 입법' 혹은 '행정입법'이라고도 한다. 권력분립이론에 의하면, 입법
작용은
원칙적으로 국회에 전속한다. 이러한 생각은 19세기의 원론적인 이야기이고, 20세기
에 와서
는
행정기능의 확대, 기술화, 전문화 등으로 말미암아 입법의 전문화, 기술화가 요구된
다. 이러
한
상황에서 국회가 담당할 수 없는 처지에 놓이게 됨으로써, 행정부가 행정에 관한 입법
기능을
담당할 필요성이 인정되었다. 이러한 행정상 입법적 작용은 어떻게 보면, 원래 정부
가 담당
하던
기능의 복귀라고 할 수도 있다. 그러나 여기서 과거의 오류를 범하지 않으려면, 항상
그 통
제에
중점을 두어야 할 것이다. 이러한 이유로 오늘날의 행정법에 대한 통제가 중요한 논점
으로
등장하고 있다.
#ㄴ행정계획: 행정계획의 개념정의는 다양하지만, 행정기관이 일정한 행정활동을 수
행하기
위하여, 그 목적을 설정하고, 서로 관련된 행정수단의 종합, 조정을 통하여 목표로 제
시된
일정한 질서를 실현하기 위한 구상 또는 활동기준의 설정해위를 말한다. 오늘날 행정
에서
경제계획, 사회계획, 방위계획, 국토계획, 지역계획, 도시계획 등 많은 부문에 결쳐서
행정계획이 이뤄지고 있다. 따라서 행정계획을 '현대행정의 총아' 혹은 '계획국가야말
로
행정국가의 최신모델'이라고 이야기하기도 한다. 이러한 행정계획은 물론 현대국가이
전에도
존재했지만, 그것은 오늘날 현대복지국가에서 보는 행정계획과는 다른 성격을 가지
고 있었
다. 즉
제2차대전 이전에 볼 수 있었던 행정계획은 주로 소극적인 것이었다. 그 반면 제2차대
전
이후부터는 복지국가이념과 더불어 급부행정이 강조되면서 적극적 성격을 띠게 되었
다.
현대국가는 복지국가이념에 따라 그만금 더 행정의 종합적, 능률적 집행을 위하여, 장
기적,
종합적 안목에서 행정의 목적, 수단 및 기준의 설정을 계획적으로 할 필요가 있다. 이
러한
계획의 필요성은 현대과학, 기술의 진보에 따라 더욱 촉진되었다. 자료의 수집, 분석
및 지
식의
활용과 장래에 대한 정확한 예측, 판단 및 가정의 설정 등에서 전자기기의 활용은 계
획의 성
공적
실시에 결정적 구실을 하게 되었다.
#ㄷ집행행위(행정행위): 집행행위란 법규를 실행하는 행위를 말한다. 국회에 의해서
또는
행정부 자체에 의해서 정립된 법규를 실행하는 행위이다. 따라서 행정부에 의한 실질
적 의미
의
행정을 말한다. 이런 의미에서 입법부, 사법부가 담당하는 '실질적 의미의 행정'도 집
행행위
적
성질을 가지고 있다. 집행행위는 '행정처분'과 '행정계약'의 형태로 이뤄진다. 이들
둘은
행정주체와 행정객체의 법률상 지위가 어떻게 구성되어 있느냐에 따라 근본적인 차
이가 있
다.
앞의 것은 불대등한 관계에서 출발하고, 뒤의 것은 대등한 관계에서 법률행위가 이뤄
진다.
따라서 이들 양자의 법률관계도 다르게 설명된다. #1행정처분은 행정주체가 우월한 지
위에서
공권력을 행사하여 법의 집행작용을 하는 것을 말한다. #2행정계약이란 행정청이 체결
하는
계약이라고 일단 생각할 수 있다. 그런데 이러한 행정청의 계약에는 공법적 원리의
적용을
받는
경우도 있고, 사법적 원리의 적용을 받는 경우도 있다. 따라서 공법행위로서의 행정
계약(공
법상
계약)은 행정청이 행하는 계약으로서 당사자의 의사합치에 의하여 공법적 법률효과를
발생하
게
하는 것을 말한다.
#ㄹ행정상 법률행위: 법규적용에 관해서 분쟁이 있을 때, 그 법규를 해석적용을 통
하여 일
정한
결정을 내리는 행위를 사법작용이라고 한다. 이러한 행위는 원래 사법부, 즉 법원에
속하는
작용이다. 그러나 그 법규적용에 관한 다툼이 행정과 관계될 경우에 그 사법작용적 임
무를
누구에게 맡길 것인가가 문제된다. 그 판단을 #1사법부 자체의 일반법원에 맡기는 방
법,
#2일반법원과 다른 특별법원을 인정하는 방법, 그리고 #3행정부 자체에 맡기는 방법
등이 있
을
수 있다. 우리나라는 헌법 제101조의 '사법'개념에 실질적 의미로 이해하기 때문에
민사재
판,
형사재판은 물론이고, 행정사건에 관한 재판권도 고유한 사법의 일환으로서 사법부에
속한다
는
입장이 지배적이다. 다만 행정소송의 전심절차로서 행정심판제도를 통한 사법적 작용
은
행정부에게 인정하고 있다. 따라서 행정상 사법행위란 행정청이 법을 선언하는 사법
적 작용
을
말한다. 이러한 행위에는 가장 대표적인 것으로 '행정심판'이 있다.
루돌프 폰 예링(Rudolf von Jhering)
예링은 1819년 8월 22일 독일의 아우리히에서 법률가의 가정에서 태어났다. 하이델
베르크,
괴팅겐, 뮌헨, 베를린대학에서 법학을 공부하고 1842년에 베를린대학에서 법학박사학
위를
받았다. 1843년에 바젤대학, 1846년에 로스톡대학, 1849년에 키일대학, 1852년에 기이
센대학
교수로 전임하면서 로마법을 강의하였다. 1868년에 비인대학으로 옮겼다가 1872년에
독일로
돌아왔다. 라이프찌히대학과 하이델베르크대학에서의 초빙ㅇ르 그의 저술활동에 방해
를 받는
다는
이유로 거절하였다. 1892년 9월 17일 괴팅겐에서 서거하였다. '로마버의 정신'(Geist
des
romischen Rechts, 3. Bde., 1852/65) 등 수많은 저서가 있는데, 역사법학파로 시작
하여 이
를
극복하고 목적법학(Zwecksjurisprudenz)을 창시한 학자로 명성이 높다.
프리드리히 폰 사비니(Friedrich Karl von Savigny)
1799년 2월 21일 독일 프랑크푸르트 암 마인에의 부유한 귀족가문에서 태어났다. 17
95년
마르부르크대학에 입학한 후 1800년에 법학박사 학위를 받았다. 1808년에
란츠후트(Landshut)대학 교수가 되어 1810년에 베를린대학 교수로 옮겨 로마사법을 가
르치며
평생을 이곳에서 보냈다. 1812년에는 피히테의 후임으로 총장직을 맡았다. 그 후 프로
이센
법무상, 추밀원 의장을 거쳤으나 1848년부터는 일체의 공직에서 물러나 학문연구에 전
념하였
다.
1861ㄴ녀 10월 25일 베를린에서 사망하였다. 저서로는 '중세로마법의 역사'(Geschicht
e des
romischen Rechts im Mittelalter, 1815/34), '현대로마법의 체계'(System des heuthi
gen
romischen Rechts, 1840/49) 등이 있고, 티보오(A. Thibaut)와의 논쟁을 야기한 '입법
및 법
학에
대한 우리 시대의 사명'(Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissens
chaft,
1814)은 역사법학파(historische Rechtsschule)의 강령을 이루었다.
2. 행정행위(행정처분)
(1) 행정행위의 개념
행정상 법률관계의 변동원인 중에서 가장 전통적이고 대표적인 형태가 행정행위(행
정처분)
에
관한 것이다. 행정행위의 관념은 일반민법상 법률행위의 관념과 유사한 개념으로 학
문상 다
루고
있다. 여기서 행정행위이란 행정청의 행위 중에서 법집행행위로서 권력적 단독행위를
의미한
다.
따라서 행정행위의 개념요소는 #1행정청이 행하는 행위이며, #2법적 행위이고, #3공법
행위이
며,
#4구체적 법집행위이고, #5권력적 단독행위이다.
(2) 행정행위의 내용
행정행위는 법률적 평가를 내리는 법적 행위로서 그 특징은 법적 효과를 발생, 변
경,
소멸시키는 행위이다. 그런데 이러한 법적 효과를 발생시킴에 있어서 행정주체인 행정
청의
의사에 좌우되는 것이 아니라, 법규에 의해서 이루어지는 경우가 있다. 이러한 맥락
에서 민
법상
법률행위와 준법률행위의 차이에 착안하여, 행정행위를 법률행위적 행정행위와 준법률
행위적
행정행위로 나누고 있다. 법률행위적 행정행위란 법집행을 위한 의사표시(효과의사의
표시)
를
구성요소로 하고, 그 효과의사의 내용에 따라 법률효과를 발생하는 행정행위를 말한
다.
그 반면 준법률행위적 행정행위란 법집행행위를 위한 효과의사 이외의 정신작용의
표시를
요소로 하고, 그 법률효과는 행위자의 의사 여하를 묻지않고 직접 법규가 정하는 바에
따라
발생하는 행정행위를 말한다. 따라서 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위
의 구별
은
법률효과발생의 원인을 기준으로 행정행위를 구별한 개념이다.
1)법률행위적 행정행위: 법률행위적 행정해위를 법률효과의 내용에 따라 명령적 행
위와 형
성적
행위로 구분하고 있다.
(가)명령적 행위: 명령적 행위란 행정해위의 상대방에 대하여 국민의 자유와 관련
된 일정
한
의무를 과하거나 이미 과해진 의무를 해제하는 것을 내용으로 하는 행정행위를 말한
다. 여기
서
'국민의 자유와 관련이 있다'는 말은 일반국민에 대해서 이뤄진다는 것을 의미한다.
예컨대
세금을 내라고 하는 행정행위는 모든 국민과 관련이 있다. 또한 자동차 운전면허와 관
련해서
보면, 일단 모든 국민으로 하여금 운전을 할 수 없도록 자유를 제한해놓고, 일정한 기
준에
의해서 일정한 사람에게만 그 자유의 제한을 해제해주게 된다. 따라서 명령적 행위란
헌법상
보장되어 있는 국민의 권리, 그 자유를 제한(=의무의 부과) 또는 회복(=의무의 해제)
하는
행정행위를 말한다. 그 반면 뒤에 설명하는 형성적 행위는 권리의 발생, 변경, 소멸
과 관련
된
행정행위를 말한다. 그러므로 명령적 행위는 자유와 관련이 있고, 형성적 행위는 권
리와 관
련이
있다. 명령적 행위는 그 내용에 따라 다시 하명, 허가 및 면제로 구분된다.
#a하명: 하명이란 행정객체로 하여금 작위, 부작위, 수인, 급부 등의 의무를 명하는
행정행위를 말한다. 하명 중에서 특히 부작위를 명하는 행정행위를 금지라고 부른다.
따라서
하명은 개인의 자유를 제한하거나 새로운 의무를 과하는 것을 내용으로 하기 때문에
이른바
침해적 행정행위이다.
#b허가와 면제: 허가란 법규에 의한 일반적 금지(의무)를 특정한 경우에 해제하여
적법하
게
사실상 또는 법률상 일정한 행위를 할 수 있도록 자유의 상태를 회복시켜 주는 행정
행위를
말한다. 허가제도가 인정된는 것은 모든 국민은 자연적 자유를 가지지만, 국가가 꼭
필요하
다고
생각할 때는 법률에 근거를 두고 국민의 자유를 제한할 수 있다는 것을 전제로 한다.
따라서
허가는 국민의 자유에 대한 제한 혹은 부작위의무를 없애주는 특징이 있다. 그리고 이
러한
학문상 용어인 허가는 실정법상 이름이 여러 가지 존재한다. 허가와 면제는 행정행위
의 성질
은
같으나 회복되는 의무만이 다르다. 면제란 법령 또는 하명에 의하여 과해진 의무(작위
의무,
수인의무, 급부의무)를 특정한 경우에 해제하는 행정행위를 말한다.
(나)형성적 행위: 형성적 행위란 행정객체에게 특정한 권리, 능력 또는 포괄적 법률
관계
기타의 법률상의 힘을 형성(발생, 변경, 소멸)시키는 행정행위를 말한다. 이러한 형
성적 행
위를
다시 직접 상대방을 위한 행위와 타인을 위한 행위로 분류하기도 한다. 전자에 해당
하는 것
은
설권행위(특허), 변경행위, 박권행위가 있고, 후자에 해당하는 것으로는 '인가'와 '공
법상
대리'가 있다.
#a특허: 광의의 개념이 있는데, 특정인에 대하여 새로운 권리, 능력 또는 포괄적 법
률관계
를
설정하는 행위를 말한다. 그리고 협의의 특허개념은 광의의 특허 중 권리설정행위를
말한다.
이러한 특허의 개념은 어디까지나 학문상의 특허개념으로서 실정법상의 특허개념과
구별된
다.
특허법상의 특허는 뒤에 설명하는 준법률행위적 행정행위로서 확인에 해당한다.
#b인가: 인가란 행정주체와 직접관계가 없는 다른 법률관계의 당사자의 법률행위를
보충하
여
그 법률상 효력을 완성시켜 주는 행정행위를 말한다. 일반국민의 법률행위는 원래 국
가 또는
공공단체 등 행정주체의 관여를 요함이 없이 효력을 발생하는 것이 원칙이다. 그러면
왜 인
가가
필요한가? 개인의 법률행위가 공공의 이익과 깊은 관련을 맺고 있는 경우, 그 법률행
위의 효
력을
전적으로 개인의 의사에만 맡긴다면 공공의 이익에 반하는 경우가 생길 수 있다. 따
라서 이
러한
경우 행정주체는 공공이익의 증진이라는 행정목적 달성을 위해서 개인의 법률행위에
관여할
수
있게 된다. 그 방법이 바로 법률행위의 완전한 효력발생을 위해서 보충적으로 행정주
체의 의
사를
첨가하도록 하는 인가제도이다. 인가는 실정법적으로 허가, 승인 또는 특허 등의 이름
으로
불리기도 한다.
#c공법상 대리: 행정주체의 공권력에 의거한 행위로서, 제 3자가 해야할 일을 행정
주체가
행함으로써 제 3자가 행한 것과 같은 효과를 일으키는 행정행위를 말한다. 따라서 공
법상 대
리는
법정대리라고 하겠다.
2)준법률행위적 행정행위
(가) 확인: 확인이란 특정한 법률사실 또는 법률관계에 관하여 의문이 있거나 다툼
이 있는
경우, 행정청이 공적권위를 가지고 판단, 확정하는 행정행위를 말한다. 확인은 학문
상 용어
이기
때문에 실정법상 특허, 결정, 준공인가 등의 용어로 사용되고 한다. 확인은 일반적으
로 특정
한
법률사실 또는 법률관계의 존재나 정당성을 공권적으로 확정하는 효과를 발생한다. 따
라서
유권적으로 확인한 것을 임의로 변경할 수 없는 불가변력이 생긴다. 이러한 일쨏거
확인의
효과
이외의 효과는 각개의 법률이 정하는 바에 의하여 결정된다. 예컨대 발명권의 특허와
같이
형성적 효과를 생기게 하는 경우도 있다.
(나)공증: 공증이란 특정한 사실 또는 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 행정행
위를
말한다. 따라서 공증은 의문의 여지 또는 다툼의 여지가 없는 사항 또는 이미 확인된
사항에
관하여 공적권위로서 형식적으로 이를 증명하는 행정행위이다. 공증은 효과의사의 표
시가 아
닌
점에서 앞에서 설명한 확인과 같으나, 판단의 표시가 아니라 인식의 표시인 점에서 양
자는
구별된다. 공증의 효력 중에서 공통적인 것은 증명에 대한 반증이 없는 한 전복될
수 없는
공적
증거력을 발생하게 된다는 점에 있다. 따라서 행정청 또는 법원에 의한 취소를 기다릴
것 없
이
누구든지 그에 대한 반증을 제시함으로써 그 증거력을 다투고 이를 번복할 수 있다.
그러나
이러한 증거력의 정도 및 그 증거력에 따른 다른 효과에 대한 구체적인 사항은 관계법
령의
개별적 규정에 정한 바에 의하여 결정되게 될 것이다.
(다)통지: 통지란 특정인 또는 불특정다수인에 대하여 특정한 사실을 알리는 행정행
위를
말한다. 통지의 형식에 관해서는 구술에 의한 경우도 있고, 통지서의 교부, 송달의 방
법에
의하여 이뤄지는 경우도 있다. 또한 불특정다수인을 상대로 통지하는 경우 또는 특정
인에 대
한
통지의 경우라도 통지받을 사람의 주소가 불분명한 경우는 공고의 방법으로 이뤄지는
것이
원칙이다.
(라)수리: 행정객체의 행정청에 행위를 유효한 것으로 행정주체가 받아들이는 행위
를 수리
라고
한다. 수리는 타인의 행위인 시고, 신청 등을 유효한 행위라는 판단 아래 수령한다는
인식표시행위인 점에서 단순한 도달이나 접수와는 구별된다. 행정청느 수리 여부를 결
정함에
형식적 요건을 심사할 수 있을 뿐이고, 원칙적으로 실질적 심사권이 없다.
(3) 행정행위의 성립
일정한 행정목적 달성을 위하여 행하는 행정행위는 아무렇게나 성립하는 것이 아니
다.
근대국가 이전의 절대왕권의 국가였을 때는 모르겠지만, 오늘날 행정행위는 항상 일
정한 요
건을
구비해야 한다. 이러한 요건은 제일 먼저 법치행정의 요청과 관련이 있다. 따라서 행
정행위
가 그
법률효과를 발생하려면 먼저 행정행위로서 '성립'하여 존재해야 하고, 이어서 존재하
는
행정행위가 '유효'한 것이어야 한다.
이와 같이 행정행위가 성립하기 위한 요건을 행정행위의 성립요건이라고 한다. 따라
서
행정행위의 성립요건의 문제는 "행정행위가 아무렇게나 성립할 수 있느냐?"하는 물음
에서
출발해서, "도대체 행정행위는 어떻게 성립하느냐?"하는 관점에서 살펴봐야 한다. 이
런 시각
에서
보면, "행정행위는 행정주체가/ 어떤 내용을/ 적절한 절차와/ 형식에 의해서 성립한
다"고
요약해서 말할 수 있다. 따라서 행정행위의 성립요건과 관련해서 #1행정행위의 주체에
관한
요건을 살펴보고, #2행정행위의 내용에 관한 요건, #3행정행위의 절차에 관한 요건,
#4행정행위의 형식에 관한 요건 등이 문제가 된다.
행정행위의 성립요건과 관련해서 효력요건(효력발생요건, 발효요건)이 문제된다. 성
립요건
이란
행정행위가 성립하기 위한 법사실을 의미하는 것에 반해서, 효력요건이란 현실적으로
행정객
체
또는 행정주체를 구속하는 효력을 발생하기 위한 법사실을 말한다.
1)주체에 관한 요건: 행정행위가 완전히 유효하게 성립하기 위해서는 행정행위의 주
체가
#1정당한 권한을 가진 행정기관이어야 하고, #2자신의 권한 안에서 행정행위를 해야
하고,
#3행정행위를 함에 있어서 정상적인 상태 아래서 이뤄져야 한다.
2)내용에 관한 요건: 행정행위의 내용이라 함은 행정주체가 그 행정행위로 발생시
키고자
하는
법률효과를 말한다. 따라서 행정행위가 제대로 성립해서 완전한 효력을 발생하기 위
해서는
그
내용이 법률상, 사실상 실현가능하고, 객관적으로 명확하고, 적법 타당해야 한다.
3)절차에 관한 요건: 절차적 정의에 대한 중요성을 강조하면서, 오늘날 행정행위는
그것을
행하기 전에 일정한 절차를 거치도록 하는 경우가 많다. 따라서 행정행위에서 절차는
행정행
위의
내부적 성립과정으로서 행정행위의 완성을 목표로 하여 서로 연속적으로 발전하는 일
련의 법
적
요건을 말한다.
4)형식에 관한 요건: 행정행위에는 특별히 형식이 필요없는 경우가 많다. 그러나 행
정행위
의
내용을 객관적으로 분명하게 하고, 그에 관한 증거를 보전하기 위해서 요식행위로 하
는 경우
도
적지 않다. 이러한 요식행위에서는 소정의 형식에 관한 요건을 갖추어야 행정행위가
제대로
성립해서 유효하게 다루어진다.
(4) 행정행위의 효력
행정행위가 성립요건을 갖추어 성립한 후, 그 효력(발생)요건을 제대로 구비하면 행
정행위
로서
법률적 효력을 발생한다. 그러면 행정행위는 어떠한 효력이 발생하는가? 먼저 행정행
위의 일
반적
효력으로는 #1자력집행력(강제력) 등을 들 수 있다. 이러한 행정행위의 효력은 일반
사법상
행위인 법률행위의 효력과 비교해서 어떤 특수성이 있다는 의미에서 행정법학에서는
중요하
게
논해지고 있다.
1)행정행위의 구속력: 행정행위가 법적 요건(성립요건과 효력발생요건)을 갖춤으로
써
행정행위는 그 내용에 따라 법률적 효과가 발생한다. 법률적 행정행위의 경우는 효과
의사가,
준법률적 행정행위의 경우는 법률의 규정에 의하여 법률적 효과가 발생한다. 행정행
위가 이
러한
효과를 받는 당사자(행정주체), 행정객체(상대방), 기타(이해관계인)를 구속하는 힘을
'행정행위의 구속력'이라고 한다.
2)행정행위의 예선적 효력: 행정행위의 예선적 효력이란 일단 행정행위가 행해지
면, 그것
이
처음부터 당연무효가 아닌 이상, 권한있는 기관(처분행정청, 상급행정청, 수소법원)
에 의하
여
취소, 변경되기까지 행정행위로서 효력이 있는 것으로 인정되는 것을 말한다. 여기서
"효력
이
있는 것"이라는 의미가 무엇인지, 즉 '유효한 효력'을 의미하는 지, '적법한 효력'을
의미하
는
지 한번 생각해볼 필요가 있다. "적법해야 유효하다"고 이야기하는 것이 논리적이겠지
만,
적법이냐의 여부는 누구나 손쉽게 해결할 수 있는 문제가 아니다. 따라서 여기에 정
책적 문
제가
등장하게 된다.
3)행정해위의 확정력: 행정행위의 효력을 다툴 수 없고(불가쟁력), 행정행위를 변
경할 수
없는
힘(불가변력)을 행정행위의 확정력이라고 한다. 따라서 행정행위의 확정력이 있다는
것은 확
실한
효과를 발생하는 행정행위로서 확정된다는 의미이다.
첫째, 불가쟁력이란 행정행위의 상대방이 행정행위의 효력에 대하여 더 이상 다툴
수 없는
효력을 말한다. 이를 형식적 확정력이라고도 부른다. 행정행위의 효력을 다툴 수 없
는 상태
는
행정행위에 대한 출소기간이 경과했다든가 또는 쟁송수단을 다한 경우 등을 말한다.
이러한
상태는 마치 법원의 판결에 대해서 상소의 수단이 그친 경우와 유사하다. 행정행위에
대한
행정불복의 제기기간을 정한 행정심판법과 제소기간을 정한 행정소송법에서 정한 기간
내에
행정심판 또는 행정소송을 제기하지 않으면 행정행위가 위법 또는 부당하더라도 상대
방은 그
효력을 다툴 수 없다. 이러한 상태를 우리는 불가쟁력이 생긴다고 한다.
둘째, 행정행위는 행정청의 직권에 의하여 그 원시적 흠을 이유로 취소하거나, 후
발적 사
정을
이유로 철회할 수 있다. 이러한 행정청의 조처는 행정행위늬 흠 또는 부적합성을 시정
하게
함으로써 법치행정의 원리를 실현하고, 행정의 공익적합성과 정세적합성의 요청을 이
룩하기
위한
것으로 이해된다. 그런데 예외적인 행정행위 중에는 그 성질상 직권에 의한 취소, 철
회가
인정되지 않는 경우가 있다. 이러한 경우를 행정행위의 불가변력이 있다고 이야기한
다. 따라
서
행정행위의 불가변력은 행정행위의 일반적 효력은 아니다.
[취소와 철회의 민법과 행정법의 차이]
민법에서의 취소란 이미 효력이 발생하고 있는 행위에 대해서 그 효력을 소급적으로
소멸시키는 것을 의미하고, 철회란 아직 효력이 발생하지 않은 행위에 그 효력발생을
저지시
키는
행위를 말한다. 반면 행정법에서 철회란 행정행위가 아무런 흠없이 완전히 유효하게
성립했
으나
사후에 이르러서 그 효력을 더 존속시킬 수 없는 새로운 사정이 발생한 경우, 장래에
향하여
그
효력을 소멸하는 것을 의미한다(예, 설렁탕 영업허가의 철회).
4)행정행위의 자력집행력: 행정행위(행정처분)가 권력적 단독행위인 점에 비추어,
행정처
분을
할 때, 일반 사법관계와는 달리 상대방의 동의가 없이도 권리, 의무를 설정할 수 있
다고 했
다.
이러한 권리, 의무를 내용으로 하는 행정처분을 실현하는 데 있어서도 일반 사법관계
에서와
는
달리 사법권의 개입에 의해서 이뤄지는 것이 아니다. 행정권 자체의 힘에 의해서 행정
처분의
목적을 실현할 수 있는 효력이 행정처분안에 담겨져 있다고 생각해서 이를 행정행위의
자력집행력이라고 한다.
(5) 행정행위의 실행
행정행위가 일정한 법적 요건을 제대로 갖추게 되면, 행정행위는 유효한 행정행위로
서 그
내용을 실행하는 단계에 이르게 된다. 행정행위의 내용이 행정객체에게 권리를 설정하
거나
권한을 부여한 경우도 있고, 반대로 행정객체에 대해서 의무를 부과하는 경우도 있다.
행정행위의 양당사자간에 어떠한 다툼도 없이 권리의 행사나 의무의 이행이 잘 이루어
진다면
소기의 행정목적을 잘 달성하여 일반적 이익의 증진에 기여할 수 있을 것이다. 다툼이
없는
행정행위의 이행이란 전자의 경우에는 행정객체가 그의 권리를 제대로 행사할 수 있도
록
행정주체는 방해를 초래해서는 안 되는 것을 말한다. 후자의 경우에는 행정객체가 그
에게 부
과된
의무를 순순히 잘 이행한다면, 별문제없이 행정목적을 달성할 수 있을 것이다.
그러나 행정행위는 권력적 단독행위로서 일반적으로 행정객체의 법률상 지위를 변화
시키는
등
부담을 주는 것이기 때문에 행정객체의 거부반응을 항상 내포하고 있다. 즉 행정목적
달성을
위해 행정주체가 일정한 내용의 행정행위를 실행에 옮기려할 때 행정객체가 순순히
잘 따르
지
않을 수도 있다. 그렇게 되면 행정목적의 실현은 어렵게 된다. 따라서 행정주체는 행
정목적
달성을 위해서 어떻게 행정객체를 제재할 것인가 하는 제도적 장치를 필요로 하게 된
다. 이
런
의미에서 행정행위의 실효성을 담보하기 위한 수단의 문제가 중요한 의의를 가진다.
1)행정강제: 행정강제란 행정주체가 한 행정행위의 내용의 실현(행정목적의 실현)
을 확보
하기
위하여, 행정객체의 신체 또는 재산에 실력을 행사하는 것을 말한다. 일반 사법체계에
서는
의무이행을 확보하기 위해서 사법권에 의한 강제집해의 방법을 이용한다. 그러나 행정
법
체계에서는 행정의 특수성을 고려해서 행정상 의무이행을 행정청의 자력으로 강제하게
한다.
행정강제는 법적 행위인 행정행위를 실현하는 권력적인 실력행사로서의 사실행위이다.
강제집행의 전제가 되는 행정행위는 그 성립에서 행정청의 우월한 지위, 우월한 의사
가
인정된다(권력적 단독행위). 행정처분의 실행에서도 그 우월한 지위, 우월한 의사가
인정된
다는
의미에서 행정강제는 권력적 작용이다. 행정강제의 종류에는 행정상 강제집행, 행정
상 즉시
강제
등이 있다.
2)행정벌: 행정벌이란 행정법상 의무위반에 대하여 제재를 과하는 것이다. 여기서
행정법
상
의무위반이란 행정행위와 관련된 경우도 있고, 법령의 준수와 관련된 경우도 있다. 따
라서
행정벌을 실제 과하는 경우는 행정행위의 내용 및 법령의 준수에 따른 의무의 위반이
있을
때이다(과거의 의무위반에 대한 제재). 또한 행정벌은 이러한 실제의 경우가 아니라
도 행정
행위
또는 법령상의 의무자에게 심리적 압박을 가함으로써 앞으로의 의무준수를 확보하는
기능도
가지고 있다. 이 점을 학자들은 행정벌의 간접적 의무이행 확보수단이라고 말한다.
이는 마
치
형법상의 형벌과 같은 구실을 한다. 이러한 시각에서 행정벌과 형사벌의 구별에 관한
논의가
문제된다. 행정벌은 그 성질상 궁극적으로 처벌적인 성격을 가지고 있다. 그럼에도 불
구하고
그것을 과할 수 있는 권한을 형사법원과 같은 사법기관도 아닌 행정권에서 인정한 것
은 분명
히
하나의 특권을 인정한 셈이 된다. 따라서 행정벌의 행사에서 그 근거, 절차, 통제 혹
은 구제
방법
등이 문제되는 것이다.
행정벌의 권한을 행정주체에게 인정하는 특권을 비록 부여했더라도 행정벌은 그 성
질상 처
벌적
성격을 가지고 있다. 따라서 반드시 법률의 근거가 있어야 한다. 법치행정의 원리상
모든
행정작용이 원칙적으로 법률의 근거가 있어야 하지만 특히 행정벌과 관련해서는 더 강
한
성문성이 요구된다. 이는 마치 형법의 죄형법정주의가 적용되는 한 예로 볼 수 있다.
행정벌
에
관해서 규정하고 있는 법률로서는 국토이용관리법, 건축법, 도로교통법, 자동차관리
법,
자동차운수사업법, 경찰관직무집행법, 집회 및 시위에 관한 법률 등 400여개의 단행
법률이
있다.
행정벌의 종류는 행정의 각분야와 관련된 실정법에 따라 질서행정벌(경찰벌), 규제
벌,
공기업벌, 재정벌, 군정벌 등으로 나눠볼 수도 있지만, 행정법상 중요한 분류는 성질
에 의한
것이다. #1행정형벌이란 형법의 형명이 있는 행정벌이라는 뜻이다. 따라서 행정법상
의무위
반에
대한 처벌로서 사형(?), 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료 및 몰수
를 과하
게
된다. 형법상의 형을 과하는 것이기 때문에 원칙적으로 형법총칙의 규정과 형사소송
법의 절
차에
따라 행한다. 그러나 행정목적의 특수성을 고려해서 형법총칙의 적용과 형사소송법의
절차에
대한 예외를 인정한다(통고처분, 즉결심판). #2행정질서벌이란 형법의 형명에 없는 행
정벌로
서
과태료라고 한다. 이러한 행정벌은 비공사건절차법에 따라 이뤄진다.
4. 행정구제
1.행정구제의 의의
근대국가의 출발과 더불어 국가작용 중 행정작용에 대한 법적 규제를 법치행정의 원
리라는
대원칙을 확립해서 오늘날까지 발전해오고 있다. 따라서 이러한 법치행정은 두 가지
측면의
중심적 내용을 이루고 있다. 여태까지 우리가 행정법에서 공부한 것은 행정주체가 행
위를 할
때
따르도록 사전적으로 법규를 정립하는 것에 관한 것이었다. 그러나 이제부터 행정주
체가 행
위를
한후, 사후적으로 보아 행정권이 똑바로 법률을 적용했는지를 통제할 수 있는 제도적
장치와
함께 행정객체의 권익구제에 중점을 두고 공부하게 된다.
행정법의 고유한 연구대상이 될 수 있는 현행 우리나라 행정구제제도는 첫째, 행정
작용으
로
인하여 피해를 입은 국민을 물질적으로 직접 구제하는 행정상 손해전보제도와, 둘째는
위법,
부당한 행정작용을 시정함으로써 국민의 권익을 보장하는 행정쟁송제도를 들 수 있다.
이들
양자의 행정구제제도는 서로 밀접한 관련을 맺고 있다. 먼저 행정상 손해전보를 받기
위해서
는
행정작용이 위법인가 적법한가의 판단을 받아야 한다. 이러한 판단은 권한있는 기관,
즉
행정기관이나 법원에 의해서 이뤄지기 때문에 바로 행정쟁송절차를 통해서 이뤄진다
고 하겠
다.
또한 행정상 손해전보를 받는 절차도 최종적으로 행정심판절차와 행정소송절차를 통해
서
이뤄지게 된다.
2. 행정상 손해전보
행정주체의 행정작용으로 말미암아 행정객체에게 손해를 발생시킨 경우, 그 손해를
행정주
체가
전보할 책임이 있다는 것이 오늘날의 일반적 원칙이다. 그런데 이러한 전보책임이 인
정되기
위해서 몇 가지 해결해야 할 문제들이 있다. 그 첫째의 것은 "누가 그 책임을 질 것인
가?"하
는
문제이고, 두번째 문제는 "어느 정도의 범위까지 전보의 책임을 인정할 것인가?"이
다. 이러
한
책임의 개념은 행정법 영역에서만의 고유한 것이 아니라, 사법의 영역에서도 중요한
의의를
가지고 있다. 그런데 행정상 손해전보책임의 원칙은 하루아침에 이뤄진 것이 아니라
그 역사
성을
가지고 있다.
나라마다 역사적 배경을 달리하기는 하지만 크게 나누어 국가무책임의 원칙에서 국
가책임
의
인정으로 이어진다고 하겠다. 행정작용으로 인하여 발생한 손해에 대해서 그 책임을
지지않는다는 국가무책임의 원칙은 그 시작을 프랑스의 경우 대혁명 전까지 인정된 "
왕은 잘
못을
행할 수 없다"(Le roi ne peut mal faire)는 옛날 격언에서 찾을 수 있다. 그리고 이
러한 태
도는
영국의 경우 2차대전 전까지도 적용되었던 "왕은 잘못을 행할 수 없다"(The King can
do no
wrong)는 원리로 나타났다. 19세기를 지나면서 국가무책임의 원칙에서 부분적이고 약
화된 의
미의
국가책임을 인정하게 되었다.
이러한 경향은 국가경제의 발달과 함께 공권력행사의 확대 등으로 말미암아 그만큼
더
손해발생의 빈도수가 늘어나고 그에 따른 행정객체의 다툼이 증가한 것과 흐름을 같이
한다.
(1) 행정상 손해배상
행정상 손해배상이란 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 입은 국민에 대해
서 국가
또는 공공단체가 그 손해를 배상해주는 제도를 말한다. 행정상 손해배상제도는 앞에서
이미
설명한 바와 같이 국가무책임의 원칙에서 국가책임을 인정하는 방향으로 발전해왔다.
이러한
발달의 밑바닥에는 행정기능의 확대, 강화 등으로 말미암은 개인의 권리구제에 더욱
더 충실
하기
위한 정신이 깔려있었다.
국가배상을 인정한 이러한 현대공법의 정신을 이어받아 우리나라 헌법도 제 29조 1
항에서
행정상 손해배상제도를 명문으로 규정하고 있다. 따라서 우리나라 헌법은 국가의 일반
적
배상책임을 헌법적으로 보장함으로써 위법한 행정작용으로 인한 국민의 권리침해에
대한 구
제의
길을 터놓고 있다고 하겠다. 그리고 국가의 배상책임을 인정한 헌법 제 29조 1항의
규정에
따라
국가배상의 요건, 내용 및 절차 등을 규율하는 국가배상법이 있다.
1)공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상: 국가배상법 제 2조는 공무원의 위법
한
직무행위로 인한 국가의 배상칙임을 명시하고 있다. 따라서 국가배상법의 규정대로
그 요건
을
갖추게 되면 국가 또는 지방자치단체는 그 공무원의 선임, 감독에 상당한 주의를 게을
리하지
않았음에도 불구하고, 사용자의 배상책임에 관한 민법 제756조 1항 단서의 경우와는
달리
배상칙임을 지게 된다.
국가 또는 지방자치단체가 국가배상법 제 2조에 의하여 배상책임을 지는 경우는 공
무원이
그
직무를 집행함에 있어서 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나
자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 배상책임이 있는 경우이다. 따라서 공권력의
행사로
인한
손해배상책임의 요건은 #1공무원의 직무행위, 즉 공권력의 행사와, #2직무행위의 위법
성, 즉
가해행위, #3타인에 대한 손해의 발생을 들 수 있다.
2)공공시설 등의 하자로 인한 손해배상: 국가배상법 제5조는 공공시설의 설치 또는
관리의
잘못으로 인한 국가 또는 공공단체의 배상책임을 규정하고 있다. 따라서 국가배상법
에 규정
한
배상요건이 충족되면, 국가 또는 지방자치단체는 공작물 등의 점유자의 배상책임에
관한 민
법
제758조 1항 단서의 경우와는 달리, 손해의 발생을 방지함에 필요한 주의를 게을리하
지 아니
한
때에도 배상책임을 진다. 이러한 의미에서 공공시설의 설치, 관리상의 잘못으로 인
한 국가
또는
지방자치단체가 지는 손해배상책임은 일종의 무과실책임이라고 할 수 있다.
국가 또는 지방자치단체가 국가배상법 제5조에 의해서 배상책임을 지는 경우도 도
로, 하천
기타 공공시설의 설치 또는 관리에 잘못이 있음으로 인해서 타인에게 손해가 발생한
경우이
다.
따라서 영조물하자로 인한 행정상 손해배상의 요건은 #1공공시설(공공의 영조물)의
존재와,
#2그
시설의 설치, 관리의 하자, #3그로 인한 손해의 발생을 들 수 있다.
(2) 행정상 손실전보
1)의의: 행정상의 손실보상이란 적법한 공권력의 행사에 의해 가해진 사유재산상의
특별한
희생에 대하여 사유재산의 보장과 공평부담의 원칙에서 행정주체가 이를 조정하기 위
하여 행
하는
재산적 보상을 말한다. 손실보상은 재산권보장이라는 측면에서 요청된다.
헌법 제23조 1항은 국민의 재산권의 불가침을 보장하고, 제3항에서 "공공필요에 의
한 재산
권의
수용, 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급해야 한
다"고
규정하였다. 손실보상은 공적부담에서의 평등이라는 측면에서도 필요하다. 이것은 평
등원칙
의
구체화를 의미한는 것으로서 공공의 목적을 위해 특정인에게 과해진 부담이 전체의 부
담으로
전가될 것을 요구하는 것이다.
2)손실보상의 원인: 행정상 손실보상의 원인은 적법한 공권력의 행사로 인하여 사유
재산에
대하여 '특별한 희생'이 가해졌다고 하는 경우인데, 무엇이 '특별한 희생'인가, 즉 재
산권에
내재하는 일반적, 사회적 제약과 '특별한 희생'과의 한계에 관하여 학설의 대립이 있
다.
침해행위가 일반적이냐 개별적이냐 라는 형식적 기준에 의해 구별하려는 것이 형식
적
기준설이고, 침해행위의 본질 내지 정도라고 하는 실질적 표준에 그 기준을 구하는
것이 실
질적
표준설이다. 다수설은 이 양설을 종합적으로 고찰한 절충설로 침해행위가 특정인 또
는 비교
적
한정된 범위의 사람들에 대한 것이고, 동시에 그것이 재산권의 본체에 대한 본질적인
침해인
때
'특별한 희생'으로 본다.
3)손실보상의 기준과 방법: 보상의 기준에 관하여 손실의 시가나 거래가격에 의한
완전한
전보가 필요하다고 하는 완전보상설과 공익상 합리적 이유가 있을 때에는 시가나 거래
가격을
낮출 수 있다고 하는 상당보상설이 있다. 헌법 제23조 3항이 '정당한 보상'이라고 규
정하고
있는
점과 토지수용법(제46조 1항-제50조 및 제16조) 및 기타 개별법(국가이용관리법, 도
시계획
법,
도시재개발법, 건축법) 등을 볼 때 완전보상을 원칙으로 하나 국방, 국토개발, 환경조
성 등
불가피한 경우에는 예외적으로 그것을 낮출 수 있다.
여기서 유의해야 할 것은 현대복지국가적 이념을 천명하고 있는 우리 헌법에서의 보
상은
재산의 등가교환적 가치를 넘어선 종전의 유기체적 생활의 회복을 보장하는 생활보상
이어야
한다는 것이다. 생활보상에는 주거의 종합적 가치, 영업상의 손실, 이사비용, 소수잔
존자의
보상
등이 당연히 그 내용에 포함된다. 보상의 방법은 현금보상이 원칙이지만 특별한 경우
에는 법
률로
국채, 증권 등에 의한 보상방법을 규정한 경우가 있고 현물보상, 매수보상의 경우도
있다.
보상에 대해 불복이 있는 경우에는 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다.
3. 행정심판
(1) 행정심판의 의의
행정심판이란 행정상 법률관계에 분쟁이 있는 경우 당사자의 청구에 의하여 행정청
에서
심판하는 행정쟁송절차를 총칭하여 말하는 것으로서 이는 여러 가지 점에서 행정소송
과
구별된다. 즉 행정심판은 행정조직의 내부에서 행정청 자신에 의해 적은 비용으로,
그리고
간이,
신속한 절차에 따라 국민의 권리, 이익의 구제를 도모함과 아울러, 행정의 자율적 반
성과 그
적절한 운영을 확보하는 것을 목적으로 하는 데 대하여 행정소송은 공정, 독립의 법
원에 의
한
정식의 소송절차에 의하여 국민의 권리구제를 도모함으로써 참다운 법치주의를 실현
하려는
데 그
목적이 있다. 따라서 양자는 그 판단의 범위, 절차 등에서 여러 가지 차이가 있게 된
다.
(2) 행정심판의 종류
현행 행정심판법 제 4조에서는 행정심판의 종류를 세 가지로 나열하고 있다. 취소심
판,
무효등확인심판, 의무이행심판 등이 그것이다.
첫째, 취소심판이란 행정청의 위법 또는 부당한 공권력 행사 또는 그 밖에 이에 준
하는
행정작용으로 인하여 권익을 침해당한 자가 그 취소 또는 변경을 구하는 행정심판을
말한다.
취소심판은 행정심판의 가장 대표적인 형태이기 때문에, 행정심판법의 여러가지 절차
에 관한
규정은 주고 취소심판을 중심으로 규정하고 있다. 그리고 취소심판은 행정소송에서 취
소소송
과
관련이 있는 행정심판의 유형이다.
둘째, 무효등확인심판이란 처분의 효력유무 또는 존재여부에 대한 확인을 구하는 행
정심판
을
말한다. 무효인 처분은 무효선언 등 별도의 행위를 기다리지 않고도 처음부터 당연히
무효인
행위이다. 그러나 무효인 행정행위가 외관을 띠고 존재함으로써 유효한 것으로 오인
될 염려
가
있거나 행정행위로서 성립되지 못한 것이 존재하는 것으로 오인될 우려가 있는 경우가
있다.
이러한 경우 행정청에 의하여 집행될 가능성이 있을 수도 있기 때문에 처분의 상대방
이나
이해관계인이 특정한 처분의 효력유무나 존재유무에 대한 공권적 판단, 선언을 받아
둘 필요
가
있다. 이러한 무효확인심판은 행정소송법상 무효등확인소송과 서로 관련이 있는 행정
심판의
형태이다.
셋째, 의무이행심판이란 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분 또는 부작위가 있는
경우,
그에
대해서 법률상 의무지워진 처분의 이행을 구하는 행정심판을 말한다. 행정청의 공권
적 작용
이
잘못 이루어지는 경우는 비단 적극적 행정행위뿐만 아니라 거부처분 또는 부작위와
같은 소
극적
행위의 경우도 얼마든지 예상할 수 있다. 그런데 행정청이 어떤 행위를 잘못했을
때, 다툴
수
있는 행정심판의 유형은 일반적으로 취소심판이다. 그런데 '취소를 한다'는 것은 그
전제가
어떤
행위가 있었다는 것을 의미한다. 만약 행정청이 아무런 행동도 하지 않고 있다면, 도
대체 무
엇을
취소하겠는가? 이런 점을 착안하여 행정청이 어떠한 행위도 하지 않고 가만 있다고
생각할
때,
그 상태가 바로 잘못된 것임을 시정하기 위해서 인정된 것이 의무이행심판이라는 것이
다.
의무이행심판은 행정소송법상 부작위위법확인소송과 관련이 있는 행정심판의 형태이
다.
(3) 행정심판기관
행정심판의 객됄거 공정성을 확보하기 위하여, 우리나라 행정심판법은 심리, 의결기
관으로
서
행정심판위원회와 재결기관으로서 재결청을 분리하고 있다. 재결청이란 행정심판 사
항에 관
한
국가의사를 결정, 표시하여 행정상 법률관계에 관한 분쟁을 해결하는 행정청을 말한
다. 따라
서
재결청은 행정심판위원회의 의결내용에 따라 재결해야 하기 때문에 재결청의 재결은
형식적
인
것에 불과하며, 행정심판의 실직적인 심판기관은 행정심판위원회라고 할 수 있다.
행정심판위원회란 행정심판청구사건을 심리하고 재결할 내용을 의결하기 위하여 원
칙적으
로
재결청 소속하에 설치되는 행정기관을 말한다. 행정심판위원회는 비상설기관이며, 그
위원은
재결청이 임명 또는 위촉하는 7인의 위원으로 구성된다.
7인의 위원 중 3인 이상은 다음의 자격이 있는 자여야 한다. #1판사, 검사, 변호사
의 자격
이
있는 자, 또는 #2대학의 법학조교수 이상의 직에 있거나 있었던 자, 또는 #3 4급이상
의
행정공무원이었던 자 또는 행정심판에 지식, 경험이 있었던 자의 경우이다. 이들 위
원이 그
의
직무를 독립적이고 공정하게 수행할 수 있도록 하기 위해서는 심분보장이 필요하다.
따라서
위원의 임기와 신분보장은 대통령령으로 정하도록 하고 있다.
(4) 행정심판의 절차
행정심판의 절차는 먼저 행정심판을 제기하는 절차, 다음으로 행정심판을 심리하는
절차,
끝으로 행정심판을 재결하는 절차로 이루어져 있다.
1)행정심판의 제기: 행정심판의 제기에 필요한 일정한 요건이 있다. 첫째, 당사자에
관한
요건, 둘째는 대상(목적물)에 관한 요건, 셋째는 절차에 관한 요건, 넷째는 형식에
관한 요
건이
그것들이다.
첫째, 당사자(주체)에 관한 제기요건을 보면 다음과 같다. 행정심판절차는 사법절
차에 준
하여
행해지기 때문에 행정심판의 당사자관계에서 원칙적으로 대심구조를 취하고 있다. 따
라서
행정심판에서는 청구인과 피청구인이 서로 대립하여 심판을 진행하게 된다. 행정심판
의
청구인이란 심판청구의 대상인 처분 또는 부작위에 불복하여 그의 취소 또는 변경을
구하기
위하여 행정심판을 제기하는 자를 말한다. 청구인은 원칙적으로 권리능력자임을 요하
기 때문
에
자연인 또는 법인이 청구인이 된다. 그러나 법인격없는 사단 또는 재단으로서 대표자
또는
청구인이 될 수 있는 자는 당해 처분이나 부작위의 직접 상대방뿐만 아니라 제3자도
당해
행정심판을 청구할 법률상 이익이 있으면 청구인이 될 수 있다. 행정심판의 피청구인
이란
심판청구를 제기받는 상대방 당사자를 말한다. 피청구인은 당해 행정심판의 대상인
처분을
행한
처분청 또는 부작위를 한 부작위청이 되는 것이 원칙이다. 그리고 처분 또는 부작위에
관한
권한이 다른 행정청에 이전되거나 승계된 경우에는 새로 그 권한을 양수하거나 승계
한 행정
청이
당연히 피청구인이 된다.
둘째, 행정심판의 대상(객체, 목적물)에 관한 제기요건을 보면 다음과 같다. 먼저
행정심
판의
대상이란 행정심판 사항으로서 행정심판을 제기하여 취소 또는 변경을 요구하며 다투
는 행정
청의
작위, 부작위 등을 말한다. 행정처의 행위에는 수 없이 많은 종류가 있기때문에 행정
심판의
대상을 어떻게 정할 것인가? 이러한 문제는 각 나라의 정치사회적 배경이나 역사적 배
경에
따라서 다르게 나타난다. 일반적으로 각 나라의 제도를 미루어보면, 개괄주의와 열기
주의 두
가지 방법을 채택하고 있다. 행정쟁송수단으로서 행정심판이 인정되는 제도적 취지는
더욱
올바른 행정문화의 정착에 있다. 이러한 뜻이 담긴 것이 바로 법치주의, 법치행정의
원리이
다.
따라서 행정심판의 사항을 어떤 방법으로 정할 것인가 하는 문제는 법치행정을 얼마
나 충실
하게
실천할 것인가의 문제와 밀접한 관련이 있다. 이러한 시각에서 오늘날 열기주의를 따
르는 국
가는
거의 없다고 하겠다. 우리나라 행정심판법도 "행정청의 처분 또는부작위에 대하여 다
른 법률
에
특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다"고
규정함으로써 개괄주의를 취하고 있다. 그러나 우리나라가 행정심판의 대사에 관하여
개괄주
의를
취한다고 해도 행정청의 행위를 모두 심판대상으로 한다는 의미는 아니다. 행정심판법
이
규정하는 바와 같이 일정한 개념적 특징을 가진 행정청의 행위만을 행정심판 사항으로
하게
된다. #1행정청의 처분, #2행정청의 부작위가 그 것이다.
셋째, 절차에 관한 제기요건으로는 경유절차제도를 들 수 있다. 즉 심판청구는 피청
구인인
행정청을 거쳐서 제기할 것을 규정하고 있다. 따라서 심판청구의 경유청인 처분청 내
지
부작위청은 청구인으로부터 심판청구서를 접수하고 난 후, 경우에 따라 다음의 조치
를 취하
게
된다. 먼저 심판청구의 내용이 이유있다고 인정될 때는, 심판청구서를 받은 행정청이
심판청
구의
취지에 따른 처분이나 확인을 하게 된다. 그리고 심판청구의 내용이 이유없다고 인정
하는 경
우,
경유청은 심판청구서를 받은 날로부터 10일 이내에 답변서를 첨부하여 재결청에 송부
해야 한
다.
넷째, 형식에 관한 제기요건으로는 심판청구기간과 심판청구의 일정한 양식이 있다.
심판청구는 일정한 기간 내에 제기해야 한다. 심판청구기간의 제한을 인정하는 이유는
행정법관계의 조속한 안정을 기하려는 데 있다. 그러나 무효등확인심판은 취소심판의
경우와
달리 행정심판법에 규정한 청구기간에 관한 규정의 적용을 받지 않는다. 의무이행심
판의 경
우도
소극적 행정작용을 대상으로 하기 때문에 심판청구기간의 제한을 받지 아니한다. 따라
서
청구기간의 문제는 취소심판의 경우에만 해당한다고 하겠다. 그리고 심판청구는 일정
한 사항
을
기재한 서면으로 해야 한다. 따라서 행정심판법은 서면청구주의에 입각한 심판청구의
요식행위성을 인정하고 있다. 이와 같이 심판청구를 서면으로만 하게 한 것은 심판 청
구의
내용을 명확하게 하고 심판청구의 방식을 획일적, 통일적으로 함으로써 구술에 의한
심판청
구를
하는 경우에 생길 수 있는 지체와 번잡을 피하자는 취지로 설명되고 있다.
2)행정ㅅ힘판의 심리: 행정심판사건에서 사실관계와 법률관계를 명확하게 하여 행정
심판재
결의
기초가 되게 하는 절차를 행정심판의 심리라고 한다. 이를 위하여 행정심판이 제기되
면 재결
청은
사건을 소속 행정심판위원회로 회부하게 된다. 직권심리주의를 채택하고 있기 때문에
필요한
경우는 증거 기타의 자료를 제출받아 조사하기도 하고 또한 당사자의 신청 또는 직권
에 의하
여
조사하기도 한다. 이는 위원회가 필요하다고 인정할 때는 당사자가 주장하지 아니한
사실에
대해서도 심리할 수 있다는 의미가 된다(제26조 1항). 행정심판의 심리는 서면심리주
의를
원칙으로 하지만 당사자의 신청이 있거나 위원회가 필요하다고 인정할 때는 구술심
리도 할
수
있다(제26조 2, 3항). 따라서 행정심판위원회는 심리절차에서 당사자 및 관계인의 주
장과 반
박을
듣기도 한다.
심리의 종류(내용)는 당해 행정심판청구의 수리여부를 결정하기 위하여, 행정심판제기
요건의
충족여부를 심사하는 요건심리와 심판청구의 본안에 대하여 실체적으로 심리하는 본안
심리가
있다. 그리고 이러한 행정심판의 심리 범위에서 불고불리의 원칙이 적용되며 법률문제
와
사실문제의 심리가 동시에 이루어진다.
3)행정심판의 재결: 재결이란 행정심판 청구에 대한 심리의 결과를 판단(선언)하는
행위를
말한다. 재결의 종류에는 각하재결, 기가재결, 인용재결, 사정재결 등이 있다.
첫째, 각하재결이란 요건심리의 결과 심판청구의 제기요건에 흠결이 있는 부적법한
심판청
구라
하여 본안에 대한 심리를 거절하는 재결을 말한다.
둘째, 기각재결이란 본안심리의 결과 그 심판청구가 이유없다고 인정하여 청구를 배
척하고
원처분을 지지하는 재결을 말한다.
셋째, 인용재결이란 본안심리의 결과 심판청구가 이유있다고 받아들여지는 내용의
재결을
말한다.
넷째, 사정재결이란 심판청구에 대한 본안심리의 결과 그 청구가 이유있다고 인정되
는
경우에도 그 처분을 취소, 변경하는 것이 현저히 공공복리에 어긋난다고 인정되는 때
그
심판청구를 기각하는 재결을 하는 것을 말한다.
4. 행정소송
(1) 행정소송의 의의
행정소송이란 행정상 법률관계에 관한 다툼이 있을 때, 그 해결을 법원이 재판절차
에 의하
여
행하는 쟁송절차를 말한다. 행정소송은 행정쟁송이라는 점에서 행정심판과 같으나 그
분쟁해결기관과 정차에서 결정적 차이가 있다. 따라서 행정심판과 비교해보면 행정심
판의
경우보다 더욱 공정성과 신중성이 보장되고 있다. 공정성은 재판기관이 행정부와 독립
된
사법부의 기관에서 행한다는 점에서, 그리고 신중성은 정식재판절차에 의한다는 점에
서 보장
되고
있다.
행정소송의 기능은 행정통제적 기능과 권익구제적 기능으로 나누어 살펴 볼 수 있
다.
행정소송의 통제적 기능이란 행정사건에 대한 법적 판단을 통해서 행정의 합법성 및
합목적
성을
보장하는 작용을 말한다. 이러한 기능은 법치주의의 형식적 목적을 위한 것으로 이해
되고 있
다.
한편 행정소송의 권익구제적 기능이란 행정작용을 법에 종속시켜 그 자의를 불허함으
로써 개
인의
자유와 권리를 보장하는 기능을 말한다. 이러한 기능은 법치주의의 실질적 목적과 관
련이 있
다.
(2) 행정소송의 종류
행정소송의 종류에 관해서는 현행 행정소송법에 명문의 규정을 두고 있다(행정소송
법 제3,
4조). 옛 행정소송법에서 행정소송의 유형을 정하지 않았기 때문에 생겼던 각종의 소
송상의
문제점을 시정하기 위한 것이었다. 예를 들면 각종의 소송에서 적용되는 요건, 절차,
적용법
조
등의 애매모호성과 해석, 운영상의 혼란을 방지하기 위하여, 새 행정소송법에서는 그
유형을
법정하게 되었다. 이러한 여러 가지 행정소송에 관한 분류는 그 자체가 중요한 의미
를 가지
고
있다. 행정소송의 제기요건의 면에서 보면 제기 요건의 충족여부에 따른 소제기의 적
합성
판단에서 소송의 종류에 따라 달리 취급하게 되기 때문이다. 또한 재판관의 권한 면
에서도
소송
종류에 따라 달리 나타난다고 하겠다.
1)항고소송: 항고소송이란 행정소송법의 규정에 의하면, "행정청의 처분등이나 부작
위에
대하여 제기하는 소송"이라고 정의하고 있다(동법 제3조 1호). 우월한 행정의사의 발
동으로
생긴
행정상 법률관계(행정청의 고권적 행위)와 관계해서 그 자체의 위법상태를 시정함으
로써 행
정의
적법성을 확보하겠다는데 항고소송의 존재의의가 있다. 항고소송은 다시 다음과 같이
세 가
지
유형으로 나뉘고 있다(동법 제4조). 이러한 분류는 원고가 구하는 판결의 종류 및 효
력을
기준으로 한 것이다.
첫째, 취소소송이란 행정청의 위법한 처분이나 재결의 취소 또는 변경을 구하는 소
송을
말한다(동법 제4조 1호). 취소소송은 행정소송의 가장 대표적인 것으로서 예선적 효
력을 가
지는
행정청의 행위를 소급적으로 소멸시키는 것을 내용으로 하는 소송형태이다.
둘째, 무효등확인소송이란 행정청의 처분이나 재결의 효력유무 또는 존재여부의 확
인을 구
하는
소송을 말한다(동법 제4조 2호). 유력유무확인소송의 유형으로 유효확인소송, 무효확
인소송,
실효확인소송 등이 있을 수 있고, 존재여부확인소송의 유형으로 존재확인소송, 부존재
확인소
송
등이 있다.
셋째, 부작위위법확인소송이란 행정청의 부작위가 위법하다는 확인을 구하는 소송을
말한다(동법 제4조 3호). 행정청의 부작위를 행정소송의 대상으로 하는 것은 행정청
이 개인
의
법령에 의거한 신청을 방치하거나 사무처리를 지연시킴으로써 개인에게 불이익을 주는
것은
올바른 행정이라고 할 수 없기 때문이다. 따라서 한편으로는 올바른 행정사무를 위하
여
사무처리를 촉진하고 다른 한편으로는 행정청의 부작위로 인한 개인의 권익침해를 구
제하겠
다는
데 부작위위법확인소송의 의의가 있다.
2)당사자소송: 당사자소송이란 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한
소송,
그
밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하
는 소송
을
말한다(동법 제3조 2호). 당사자소송은 크게 두 가지로 나누어 볼 수 있다.
첫째, 행정청의 처분 등을 원인으로 한 법률관계에 관한 소송이다. 행정청은 처분
등을
원인으로 한 법률관계란 공권력의 행사, 불행사의 결과로서 생긴 법률관계를 말한다고
할 수
있다. 예를 들면 위법한 조세처분에 의하여 일단 납부한 금액을 반환청구할 수 있는
법률관계(조세과오납반환청구소송), 위법한 행정처분으로 인한 손해배상청구를 할 수
있는
법률관계(국가배상청구소송) 등이다.
둘째, 그 밖의 공법상의 법률관계에 관한 소송이다. 대표적인 것은 행정상 법률관
계에서
(서로
대립되는) 대등한 당사자 사이의 법률관계의 형성 또는 존부에 관한 소송을 들 수 있
다. 예
를
들면 공법상 행정계약상 법률관계에 관한 소송이다.
3)민중소송: 민중소송이란 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를
한 때,
직접
자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하는 소송을 말한다(동법 제3조 3호).
현행법상 민중소송은 행정소송법에 의하여 일반적으로 인정되고 있는 것도 아니고
인정될
수
있는 문제도 아니다. 현행법상 민중소송의 예로서는 국민투표에 관한 것(국민투표
법 제72
조),
선거에 관한 것(대통령선거법, 국회의원선거법 제145-151조), 지방자치에 관한 것(지
방자치
법)
등이 있다.
4)기관소송: 기관소송이란 국가나 공공단체의 기관 상호간에 권한의 존부 또는 그
행사에
관한
다툼이 있을 때에 그에 관하여 제기하는 소송을 말한다(동법 제3조 4호).
(3) 행정소송의 절차
1)행정소송의 제기: 행정소송의 제기에는 소송을 제기하여 그 청구의 당부에 관한
법원의
본안판결을 구하기 위한 일정한 요건을 필요로 한다. 첫째, 주체(당사자)에 관한 요
건, 둘째
는
객체(대상)에 관한 요건, 셋째는 절차에 관한 요건, 넷째는 형식에 관한 요건이 그것
이다.
첫째, 행정소송의 주체(당사자)에 관한 요건은 원고, 피고라는 소송주체가 존재해
야 한다
는
것이다. 행정소송도 재판절차에 의한 것이기 때문에 대심주의를 취하고 있다. 따라서
일반
민사소송의 절차에서와 만찬가지로 원고, 피고라는 소송주체가 존재하게 된다. 그러나
항고소송의 경우는 민사소송에서와 같이 당사자 사이의 권리, 이익에 관한 대립관계
에서 다
투는
것이 아니고 처분 등의 위법을 이유로 그 취소 등을 구하게 된다. 이 경우 원고는 처
분 등을
행한 행정청을 상대방(피고)으로 하여 당해 처분 등의 위법을 주장하게 된다. 한편 피
고로서
의
행정청은 자기가 행한 행위가 위법이 아님을 주장하게 되는데, 여기서 원고, 피고 어
느 쪽도
자신의 권리를 주장하지는 않는다. 따라서 일반 민사소송과 같이 외형상 대심구조를
이루고
있기는 하지만 따지고 보면 양소송형태에서 원고와 피고의 개념은 달리 사용되고 있
다고 하
겠다.
당사자소송은 행정상 대등한 법률관계에서 양당사자의 권리 또는 이익의 대립적 다툼
에 대한
소송이다. 따라서 그러한 법률관계의 양당사자가 바로 행정소송의 원고, 피고가 된다.
민중소송과 기관소송에서는그 소송형태가 법률로 인정되기 때문에 당연히 소송주체인
원고,
피고도 법률이 정하는 바에 따라 존재하게 된다.
둘째, 행정소송의 객체(대상)에 관한 요건으로서 행정소송의 객체란 행정심판 사항
으로서
행정심판을 제기하여 취소 또는 변경을 요구하며 다투는 행정처의 작위, 부작위 등
을 말한
다.
행정청의 행위는 수 없이 많은 종류가 있기 때문에 행정심판의 대상을 어떻게 정할 것
인지가
문제된다. 일반적으로 각 나라의 제도를 미루어보면, 개괄주의와 열기주의, 그리고
양자의
중간
형태인 개별적 개괄주의, 개괄적 열기주의 등이 있다. 행정쟁송수단으로서 행정소송
의 제도
적
취지는 행정심판과 함께 보다 올바른 행정문화의 정착에 있다. 이러한 뜻이 담긴 것이
바로
법치주의, 법치행정의 원리이다. 따라서 행정소송의 사항을 어떤 방법으로 정할 것인
가 하는
문제는 법치행정을 얼마나 충실하게 실천할 것인가의 문제와 밀접한 관련이 있다. 이
러한
시각에서 오늘날 열기주의를 따르는 국가는 거의 없다고 하겠다. 우리나라 행정소송법
도
개괄주의를 취하고 있다고 하겠다. 그러나 우리나라가 행정소송의 대상에 관하여 개괄
주의를
취한다고 해서 행정청의 아무 행위나 모두 소송의 대상으로 한다는 의미는 아니다. 먼
저
행정소송의 대상은 행정소송의 종류에 따라 다르게 나타난다고 하겠다. 즉 행정소송법
이
규정하는 바와 같이 일정한 개념적 특징을 가진 행정청의 행위만을 행정소송사항으
로 하게
된다.
항고소송의 객체는 행정소송법이 규정하는 바와 같이 일정한 개념적 특징을 가진 행정
청의
행위만을 소송사항으로 하게 된다. #1행정청의 처분 등, #2행정청의 부작위가 그것이
다.
당사자소송의 객체는 공법상 법률관계이다. 그리고 민중소송과 기관소송의 객체는 그
대상을
일률적으로 파악할 수 없고, 당해 법률이 정하는 바에 따라 개별적으로 판단하게 된
다.
셋째, 행정소송의 절차에 관한 요건으로는 행정심판전치주의가 있다. 행정심판전치
주의란
법령에 의하여 위법, 부당한 처분에 대한 행정심판이 인정되고 있는 경우에 그 행정심
판을
행정소송의 제기를 위한 필요적 전심절차로 하는 제도를 말한다.
넷째, 행정소송의 형식에 관한 요건으로는 행정소송의 소장형식과 행정소송의 관할
법원,
그리고 행정소송의 제기기간을 들 수 있다. 항고소송과 당사자소송의 관할법원은 제1
심을 피
고인
행정청의 소재지를 관할하는 고등법원으로 하고 그의 재판에 불복이 있는 자는 대법
원에 상
고할
수 있다. 민중소송과 기관소송은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 인정되는
것이기
때문에 그에 관한 관할법원도 특별규정을 두는 경우가 보통이다.
행정소송의 제기기간은 당사자소송의 경우는 법령에 제소기간을 특별히 정하지 않는
한
제소기간의 제한이 없는 것이 원칙이다. 그리고 민중소송과 기관소송의 경우는 당해
소송을
특별히 인정하는 법률이 제소기간에 관해서도 따로이 정하고 있는 것이 보통이다.
그러므로 제기기간이 주로 문제되는 것은 항고소송의 경우이다. 취소소송의 경우 제
소기간
은
행정심판의 재결을 거친 경우와 거치지 않은 경우로 나누어 볼 수 있다. 행정심판의
재결을
거친
경우는 그 재결서의 정본을 받은 날로부터 60일 이내에 행정소송을 제기해야 한다. 그
리고
행정심판을 제기하지 아니했거나 그 재결을 거치지 아니한 경우에는 원칙적으로 처분
을 안
날로부터 180일, 처분이 있는 날로부터 1년 이내에 원칙적으로 제기해야 한다.
부작위위법확인소송의 경우는 심판절차를 거쳤다면 취소소송의 경우와 같지만 심판절
차를 거
치지
않은 경우는 심판청구기간의 제한이 없기 때문에 제소기간도 제한이 없다.
2)행정소송의 심리: 소가 제기되면 법원은 심리에 들어가게 된다. 소송의 심리는
소에 대
한
판결을 하기 위하여 그 기초가 될 소송자료를 수집하는 것으로서 소송절차의 가장 중
심적 위
치에
있다. 따라서 행정소송의 심리란 행정소송사건에서 사실관계와 법률관계를 명확하게
하여
행정소송판결을 기초되게 하는 절차를 말한다.
이러한 심리방법은 구술에 의한 경우(구술심리)와 서면에 의한 경우(서면심리)로 나
눌 수
있지만, 형행 행정소송법은 원칙적으로 구술에 의한 변론을 통해서 심리를 행한다(행
정소송
법
제8조 2항, 민사소송법 제124조).
행정소송의 심리는 민사소송에 준하여 변론주의가 심리의 기본이 되지만 행정소송
의 특수
성에
비추어 몇 가지 특칙을 인정하고 있다. 예를 들면 공공복리에 필요한 한도 안에서 행
정소송
은
민사소송보다 강한 직권심리주의를 인정하고 있다.
3)행정소송의 판결: 행정소송의 제기요건이 구비되지 못한 경우에는 소각하판결을
내리고,
계쟁행정처분이 적법하거나 소송계속 중 소의 목적이 소멸되거나 청구가 이유있는 경
우에는
행정처분의 무효 또는 부존재확인 및 부작위위법확인(확인판결), 행정처분의 일부 또
는 전부
를
취소(형성판결)의 판결을 한다. 당사자소송에서는 일정한 행위를 할 것을 명하는 이행
판결도
가능하다.
판결이 확정되면 부가변력과 부가쟁력(형식적 확정력)이 생기며 내용적 확정력으로
서 기판
력이
생겨서 어느 국가기관이나 사인이든지 그 내용과 배치되는 사실을 주장, 인정할 수 없
고,
동일사건이 제소되는 경우 일사부재리의 원칙에 의해 각하된다. 그러나 항고소송에는
이행판
결이
없으므로 집행력은 생길 여지가 없겠으나, 당사자소송에서는 이행판결에 따른 집행력
이 생길
수도 있다.
5. 개별행정
부문별 개별행정작용이란 행정작용을 목적에 의해 분류한 행정을 말한다. 따라서 부
문별
개별행정작용은 행정작용을 내용적으로 분류하는 것과 밀접한 관계가 있다. 왜냐하면
행정의
내용은 결국 행정목적달성을 위한 것이기 때문이다. 또한 목적에 의한 행정의 분류를
좀더
세분해서 하게 되면, 행정의 영역 대상에 의한 분류로서도 나타날 수 있다.
예컨대 경찰행정, 교육행정, 재무행정, 조세행정, 경제행정, 교통행정, 상공행정,
농림수산행정, 보사행정, 외무행정, 군사행정 등으로 분류할 수 있을 것이다.2)행정조
직
정부기구표 참조. 이러한 여러분야의 행정작용을 일정한 내용에 의하여 분류해서 설명
하면
다음과 같다.
[슈타인(L.von Stein)의 행정5분설]
슈타인은 행정을 내무행정, 재무행정, 군사행정, 외무행정, 사법행정 다섯 가지로
분류했
다.
5분된 행정 중 군사행정, 외무행정, 사법행정은 별도로 존재하는 행정이 아닌 주된
사무(군
사,
외교, 재판) 밑에 있는 종된 사무에 불과하며, 행정에서의 주변분야에 불과하고, 내무
행정,
재무행정만이 순수행정이며 행정의 중심부문이다.
1. 내무행정
내무행정은 그 문언상 외무행정과 대칭되는 개념이다. 따라서 내무행정은 국내에서
행하는
행정 혹은 국내와 관련해서 행하는 행정을 말한다. 내무행정은 여러 종류로 다시 분류
할 수
있는데 첫째, 적극적 작용이냐 소극적 작용이냐에 따라서 전통적으로 질서행정과 복리
행정으
로
나눠왔다. 그러나 오늘날 행정에서는 소극, 적극이라는 구별의 의미는 별로없고, 양자
가
복합적으로 나타나는 경우가 많이 등장한다. 예를 들면 '유도행정' 혹은 '규제행정'이
라는
것들은 단순히 소극이니 적극이니 하는 틀로서 설명할 수 없다고 생각한다. 아무튼 근
대국가
출발 이후의 행정은 그 내용에서 변무하고 있음을 알 수 있다.
(1) 질서행정
질서행정이란 공공의 안녕과 질서를 유지하는 것을 직접적 목적으로 하는 행정을 말
한다.
과거에는 경찰행정이라는 이름으로 불리웠으나 오늘날 경찰행정이란 의미와 질서행정
이라는
의미는 반드시 일치하는 개념이 아니다. 예컨대 보건, 위생, 영업과 같은 특수행정분
야의
질서유지작용은 경찰행정이라는 이름으로 불리지는 않고 있다. 질서행정을 수극적이라
고
이야기하는 것은 자유주의적 정치이념이 활발히 논의되었던 18-19세기의 야경국가와
자유방임주의를 배경으로 깔고 있다.
(2) 복리행정
복리행정이란 사회공공의 복리증진을 목적으로 하는 행정을 말하며, 행정객체인 국
민이
인간다운 생활을 할 수 있도록 배려하는 행정이다. 따라서 행정주체는 금전이나 물품
을
생활무능력자에게 공급함으로써 생활을 보호한다든지, 도로, 공원과 같은 공공시설에
의한
서비스의 제공 등을 들 수 있다. 이러한 개념이 등장하게 된 배경은 20세기 현대복지
국가주
의
이념의 등장으로 국민대중의 적극적 복리를 증진하고 국민경제의 발전을 기하기 위한
것이었
다.
따라서 행정주체는, 19세기의 자유주의적 야경국가에서와 같이 공권력의 행사를 되도
록 억제
하는
것이 아니라 국민생활의 경제적, 사회적, 문화적 영역에 적극적으로 개입하기도 하
고, 장래
를
향하여 바람직한 사회질서를 형성하기 위한 광범위한 활동을 하게 된다.
이러한 복리행정의 개념에서 처음으로 나타나는 것은 소위 '생활배려행정' 혹은
'급부행정'이다. 다음으로 등장하는 것이 유도행정(규제행정, 개발행정, 정서행정,
개발정서행정)이라는 개념이다. 이러한 구별은 앞의 것이 주로 미시적 입장에서 복리
행정을
수행했다고 한다면, 뒤의 것은 거시적 입장에서 행해진 것이라고 할 수 있다.
(3) 유도행정
유도행정(규제행정, 개발행정, 정서행정, 개발정서행정)이란 국민의 경제적, 사회
적, 지리
적,
환경적 생활을 보전하고 개선하기 위하여 국민생활을 일정한 방향으로 유도정서(보호
조장,
규제조정)하는 행정활동을 말한다. 정부에 의한 경제개발, 지역개발, 국토정비 등이
이에
해당한다.
2. 재무행정
재무행정이란 국가 또는 공공단체의 존립과 활동에 필요한 재력을 획득, 관리하는
것을
목적으로 하는 행정을 말한다. 재무행정을 다시 재정권력작용과 재정관리작용으로 나
누어 볼
수
있다. 재정권력작용이란 세금, 분담금의 부과징수와 같이 행정에 필요한 자금을 조달
하는 행
정을
말하며, 공조 또는 공과행정이라고 한다.
한편 재정관리작용은 비권력적으로 재력을 취득하거나 취득한 재산을 관리하는 행
정을 말
하며,
조달 또는 수급행정이라고도 한다. 재력을 취득하는 것으로는 전매행정 등이 있고, 재
력을
관리하는 행정으로서는 현금회계행정, 동산(물품)회계행정, 부동산회계행정 등이 있
다.
3. 사법행정
사법행정을 "재판에 필요한 인적, 물적설비의 취득 관리와 재판에 부수하여 필요한
사법적
질서의 유지형성에 관한 작용"이라고 학자들은 정의하고 있다. 이러한 사법행정을 행
정법의
연구대상으로 할 것인가에 대해서도 그것은 실질적 의미의 사법작용이기 때문에 결코
행정(법)에서 중심적인 내용이 될 수 없다고 이야기한다.
그러나 여기서 다음의 점을 다시 한번 생각해봐야 할 것이다. 첫째, '재판에 필요한
인적,
물적설비의 획득 및 관리'는 주로 법원행정처의 소관사항이다. 따라서 이러한 사법행
정은 형
식적
의미의 사법작용이고 실질적 의미의 행정작용이다. 그런데 우리나라 현행법은 사법행
정사무
를
헌법의 권력분립정신과 사법부의 독립을 위하여 법원에 관장시키고 있다. 둘째, '사
법적 질
서의
형성보호'에 관한 업무는 법무부, 농수산부, 상공부, 문화부 등의 관할고 이뤄진다.
이러한
것은
결국 실질적 의미의 사법작용이나 형식적 의미의 행정작용이라고 할 수 있다. 그렇다
면 우리
가
행정법의 연구대상으로서의 행정의 종류를 분류할 때, 어느 것이 포함되는지는 쉽게
결론내
릴 수
있다.
4. 외무행정
외무행정이란 국가의 대외국관계에 관한 작용을 말한다. 이러한 대외국관계를 유지
하기 위
한
영역은 주로 국제법의 연구대상이 될 것이지만, 그에 관한 업무를 주로 외무부가 담당
하고
있다는 점에서 형식적 의미의 행정이라고 볼 수 있다. 즉 국외관계에서 행하는 국외
적 의미
의
입법작용을 국제법의 연구영역이 되고 국내적 의미의 입법작용은 헌법의 연구영역에
속한다.
그
집행작용과 관련된 국내적 영역은 행정법의 연구대상이 된다. 이러한 의미에서 외무
행정조
직,
외무공무원인사관리, 국내거주 외국인의 관리, 출입국관리 등은 행정법의 영역에 속하
는
사항이다.
5. 군사행정
군사행정이란 국방을 위하여, 군사력의 취득, 관리와 그 군사력을 사용하는 것을 말
한다.
군사력을 취득, 관리를 위해서는 일반행정상 법률관계에서 국민에게 명령, 강제하고
부담을
과하는 경우도 있고, 군복무관계에서와 같이 특별권력관계에서 이뤄지는 경우가 있다.
또한
군사력을 사용하는 용병작전은 통치행위의 성질을 가지기도 한다.
[참고문헌]
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[연습문제]
1. 행정법의 법적 성격을 논하라.
2. 헌법과 행정법은 어떤 관계인가?
3. 현대행정법의 기본원리를 설명하라.
4. 법치행정주의를 설명하라.
5. 행정기관의 종류를 논하라.
6. 국가행정조직과 자치행정조직을 논하라.
7. 행정행위의 중요성을 논하라.
8. 행정강제와 행정벌의 차이를 논하라.
9. 행정상의 손해배상과 손해보상을 비교 논평하라.
10. 행정소송을 논하라.
11. 경찰의 목적과 종류를 논하라.
12. 경찰권의 한계를 논하라.
13. 행정소송은 행정작용인가 사법작용인가?
14. 행정소송사항을 논하라.
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